臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第106號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林佳瑩
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣雲林地方法院
101年度訴字第902號中華民國101年12月12日第一審判決（聲請
簡易判決處刑案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第577
2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣雲林地方法院。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林佳瑩意圖影響雲林縣斗 六市臺西客運旁平交道地下化工程標案之決標價格獲取不當 利益，竟基於違反政府採購法之犯意，於民國97年間某日， 前往臺中市○○路0段0巷00號即○○營造股份有限公司（下 稱○○公司），向該公司副總經理柯蘊哲及工地主任吳坤諭 宣稱上述工程「已指定給雲林縣本地廠商承攬」云云，並提 議給付新臺幣（下同）3萬元之紅包予柯蘊哲等人要求○○ 公司退出競標，而著手以協議使○○公司不為投標，惟遭柯 蘊哲等人拒絕，且○○公司仍於97年8月15日參與投標，林 佳瑩上述著手使○○公司不為投標之舉乃未遂，因認被告觸 犯政府採購法第87條第6項、第4項之意圖影響決標價格或獲 取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不 為投標未遂罪嫌等語。
二、原審判決意旨略以：①由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事 實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件 事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷 同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若 二罪名之構成要件具有相當程度之脗合而無罪質之差異時， 即可謂具有同一性。政府採購法第87條第1項之意圖使廠商 不為投標而施強暴脅迫罪，其要件：㈠行為人須具備使有投 標意願廠商不為投標之意圖，㈡而施強暴、脅迫、藥劑或催 眠術，㈢使廠商不為投標；而政府採購法第87條第4項之意 圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方 式之合意，使廠商不為投標罪，其要件：㈠行為人須有影響 決標價格或獲取不當利益之意圖，㈡而以契約、協議或合意 之手段，㈢使有投標意願之廠商不為投標。兩者規範意旨在 於「防堵影響或破壞公平、公開之採購程序，造成假性競爭 ，使政府建立之公平採購機制形通虛設」，行為客體均為「 有投標意願廠商」，一則以「強制行為」、一則為「合意行 為」之不法侵害手段，達到使有投標意願廠商不為投標之同
一目的與結果，同為侵害社會法益，罪質相同而具同一性。 也因上開二罪具有同一性，而得於基本社會事實同一之範圍 內變更起訴法條，此有最高法院98年臺上字第7548號、100 年臺上字第7341號、95年臺上字第2235號、臺灣高等法院臺 中分院99年度上訴字第1658號、臺灣高等法院花蓮分院98年 度上訴字第190號、臺灣高等法院高雄分院99年度上更㈠字 第92號判決意旨可資參照。如起訴事實業已載明行為人有使 意欲參與投標之廠商不為投標之行為，法院未變更起訴法條 ，審究有無以契約、協議或合意之手段為之，逕以未施以強 暴、脅迫等強制行為為由，而為無罪判決並確定，則在該公 訴事實同一性範圍內，自為此確定判決之既判力所及，檢察 官即不能引用政府採購法第87條第4項之刑罰條文，就此同 一性範圍所及之事實，再行起訴。②經查，本件同一社會基 本事實，業據臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於99年7月21 日提起公訴（起訴案號：99年度偵字第2601號、第3013號、 第3014號），經臺灣雲林地方法院審理（99年度訴字第502 號）。此次起訴，係以被告林佳瑩與共犯陳明章、另一年籍 不詳之男子基於意圖使廠商不為投標，而施強暴之犯意聯絡 ，先由陳明章向斗六市公所公務員取得投標文件中○○公司 填寫之辦公室位址（與該公司登記之所在地不同），再由林 佳瑩與該年籍不詳男子到○○公司位於臺中市○○路0段0巷 00號辦公室，向柯蘊哲稱「上述工程已指定給雲林縣本地廠 商承攬」等語，並提出以3萬元代價換取○○公司退出競標 ，意圖使○○公司不為第2次投標。嗣柯蘊哲因心存僥倖仍 然於97年8月15日參與第2次投標，並以4196萬元得標承攬， 因認被告涉犯政府採購法第87條第1項意圖使廠商不為投標 而施強暴脅迫罪嫌。雖經臺灣雲林地方法院審理後，以雙方 會談過程氣氛平和，並無證據足以證明被告有施以強暴、脅 迫，而於100年2月24日判決被告無罪，經檢察官不服提起上 訴，臺灣高等法院臺南分院乃於100年11月29日以100年度上 訴字第384號判決駁回上訴，而於100年12月27日確定，此有 各該判決書及被告刑案資料查註紀錄表在卷可稽。惟查，被 告於97年間某日，前往○○公司，向該公司副總經理柯蘊哲 宣稱雲林縣斗六市臺西客運旁平交道地下化工程「已指定給 雲林縣本地廠商承攬」云云，並提議給付3萬元之紅包予柯 蘊哲要求○○公司退出競標，而使○○公司不為投標，惟○ ○公司仍於97年8月15日參與投標之事實，業經上開起訴書 敘及，應為起訴效力所及，且上開起訴書事實之記載，與 本件聲請簡易判決處刑書事實之記載，乃屬同時、同地、同 一被告，對於○○公司副總經理柯蘊哲告以「工程已指定給
雲林縣本地廠商承攬」云云，並提議給付3萬元之紅包為代 價要求○○公司退出競標，欲使○○公司不為投標，惟柯蘊 哲嗣後於97年8月15日仍參與投標而得標等情節，差別僅在 於被告所為是否係施以強暴、脅迫，揆諸前揭說明，因政府 採購法第87條第1項之意圖使廠商不為投標而施強暴脅迫罪 與同條第4項之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契 約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標罪之罪質相同 而具同一性，縱該意圖使廠商不為投標而施強暴脅迫罪部分 經認定無罪實體判決確定，則在起訴事實同一性之範圍內， 檢察官即不得對被告就同一事實重行起訴。③綜上，法院既 就本件事實以臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第384 號判決被告無罪確定，業如前述，檢察官就已判決確定之同 一事實，另以政府採購法第87條第6項、第4項之意圖影響決 標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意 ，使廠商不為投標未遂罪嫌罪名重行起訴，依據首揭法律規 定，本院自應諭知免訴之判決，並不經言詞辯論為之等語。三、經查：
㈠按犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴 書犯罪事實欄所記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法 條或罪名為依據（最高法院100年度台上字第1640號判決參 照）。查臺灣雲林地方法院檢察署檢察官99年7月21日99年 度偵字第2601號、第3013號、第3014號起訴書，雖於證據並 所犯法條欄二、記載「被告陳明章、林佳瑩就犯罪事實(一) 所為，均係犯刑法第175條第1項放火燒燬他人所有物罪嫌、 同法第305條恐嚇罪嫌、政府採購法第87條第1項意圖使廠商 不為投標、使得標廠商放棄得標而施強暴脅迫罪嫌。」，並 無記載「政府採購法第87條第6項、第4項之意圖影響決標價 格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使 廠商不為投標未遂罪嫌。」，惟犯罪事實欄已記載：97年間 …先由陳明章向斗六市公所公務員取得…，再由林佳瑩與該 年籍不詳男子到○○營造位於台中市○○路0段0巷00號辦公 室，向柯蘊哲（起訴書誤植為邱蘊哲）稱「上述工程已指定 給雲林縣本地廠商承攬」等語，並提出以3萬元代價換取○ ○營造退出競標，意圖使○○營造不為第2次投標。嗣柯蘊 哲因心存僥倖仍然於97年8月15日參與第2次投標，並以新台 幣4196萬元得標承攬等語（詳原審卷第50頁背面）。則依上 說明，檢察官已就被告涉犯政府採購法第87條第6項、第4項 之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其 他方式之合意，使廠商不為投標未遂罪嫌，提起公訴，至為 灼然，合先敘明。則臺灣雲林地方法院99年度訴字第502號
判決載稱「被告是否涉及圍標未遂部分，未據起訴，宜由檢 察官另行偵辦」云云（詳判決書第26頁倒數第2-5行，見101 年度他字第538號卷第35頁背面），及本院100年度上訴字第 384號判決「被告是否涉及圍標未遂部分，未據起訴，本院 自無審酌並於判決理由論述之必要」云云（詳判決書第23頁 倒數第10-14行，見101年度他字第538號卷第13頁正面）， 均顯有可議之處。
㈡次按政府採購法第87條第4項之罪之法定刑較同條第1項之罪 為輕，若被告之同時同地之行為該當該2項之罪者，該第4項 之輕罪固為第1項之重罪所吸收，是審理結果查無被訴第1項 之重罪犯行而僅有第4項之輕罪犯行時，自有變更起訴法條 之問題；若被告之「異時異地」之行為該當該2項之罪者， 該2項之罪當屬犯意各別、罪名互異之數罪，自無變更起訴 法條之問題。查臺灣雲林地方法院檢察署檢察官99年7月21 日99年度偵字第2601號、第3013號、第3014號起訴書，已就 被告涉犯政府採購法第87條第1項、第6項第4項等罪起訴， 有如上述，而被告係「於97年7、8月間在○○營造位於台中 市○○路0段0巷00號辦公室」，觸犯政府採購法第87條第6 項第4項之罪嫌，有如上述，另被告被訴「陳明章聞訊後心 生不滿，於該工程施工期間即97年10月20日後之數日，叫甲 ○○至雲林縣斗六市○○路0段0巷內工地騷擾工程進行，… 其等未待柯蘊哲出面處理，陳明章即與林佳瑩、劉燕和及另 2名年籍不詳男子基於放火燒燬他人所有物、恐嚇之犯意聯 絡，由林佳瑩、劉燕和與另2名年籍不詳男子，於97年11月 18日凌晨1時許，至上開○○營造工地工寮敲門叫醒留守之 工人廖國雄、詹嘉榮2人，並向該2人恐嚇稱做工人不要管事 ，進去睡覺等語，致使廖國雄、詹嘉榮心生畏懼躲進工寮， 林佳瑩等即到空地鋼板打樁機旁，以所攜裝汽油之玻璃瓶點 燃並擊燒打樁機，致令不堪使用，並致柯蘊哲、吳坤諭、廖 國雄及詹嘉榮心生恐懼，以此強暴脅迫方式意圖使得標廠商 放棄得標。」（詳原審卷第50頁背面），則被告係「97 年 11月間在雲林縣斗六市○○路0段0巷內工地」，觸犯政府採 購法第87條第1項之罪嫌，而被告係「聞訊後心生不滿」而 犯之，當係另行起意無訛，且被告上開2行為係「異時異地 」之行為（況共犯之人數亦不同），屬數罪，殆無疑義。綜 上，臺灣雲林地方法院99年度訴字第502號判決載稱：「被 告是否涉及圍標未遂部分，未據起訴」云云，有如前述，而 未就被告被訴違反第87條第6項、第4項之意圖影響決標價格 或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠 商不為投標未遂罪嫌審理，顯係漏未審判，自生應予補充判
決之問題，至為灼然。
㈢若臺灣雲林地方法院99年度訴字第502號判決，就被告被訴 違反第87條第6項、第4項之意圖影響決標價格或獲取不當利 益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標未 遂罪嫌確屬漏未審判無訛，則本案檢察官就上開被告涉及圍 標未遂罪嫌部分，再向原審法院聲請以簡易判決處刑（依刑 事訴訟法第451條第3項規定，與起訴有同一之效力），是否 就已經提起公訴之同一案件，在同一法院重行起訴？即有研 求餘地。
四、綜上所述，本案原審判決認公訴人聲請簡易判決處刑之案件 ，與原審法院之99年度訴字第502號、本院100年度上訴字第 384號判決被告無罪確定之案件，為罪質相同之同一案件， 而將本案遽為免訴之判決，非無研求餘地。檢察官上訴意旨 認被告上開兩案之所為，一為合意行為，一為強制行為，兩 案事實之內容顯非「完全一致」，兩案自非同一案件，指摘 原判決認事用法不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤 銷，且本件係因原審判決諭知免訴係不當而撤銷，為顧及被 告之審級利益，自應發回原審法院更為妥適之審理，並不經 言詞辯論逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財
中 華 民 國 102 年 2 月 4 日
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