臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第22號
上 訴 人
即 被 告 曾進田
上列上訴人因背信案件，不服臺灣雲林地方法院101年度易字第
333號中華民國101年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林
地方法院檢察署101年度調偵字第34號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾進田與葉旻樹為朋友關係，葉旻樹因其妻黃氏銀至地下賭 場賭博，向越南同鄉阮夢秋借款未還，生有債務問題，乃於 民國100年1月13日晚上某時許，偕同妻子黃氏銀前往曾進田 位於雲林縣斗六市○○里○○街00號3樓之住處，委託曾進 田出面處理，以期能降低還款金額，曾進田告以：可以新臺 幣（下同）10萬元以內處理，並應允為葉旻樹與債權人協調 等語，嗣曾進田於同日晚上至翌日凌晨間某時許打電話向葉 旻樹稱：已與債權人方面談妥，約定於100年1月14日下午3 時許還款，請葉旻樹備妥金錢等語，而葉旻樹基於對曾進田 的信賴，遂於100年1月14日上午9時30分許，至曾進田前揭 住處，將10萬元現金交付予曾進田。詎曾進田雖曾出面至葉 旻樹、黃氏銀所指賭場處，欲找債權人阮夢秋洽談折半還款 事宜，然並未見到阮夢秋本人，僅遇見阮夢秋以妹妹相稱之 友人，該人即以阮夢秋借錢給黃氏銀未賺取利息，不願讓黃 氏銀減價還款為由，而回絕曾進田之上開提議，曾進田明知 此情，竟意圖為自己不法所有，本於侵占之意思，未將上開 葉旻樹委託其作為還款予阮夢秋所用之10萬元款項，返還予 葉旻樹，而於100年2月1日前某日，將上開款項易持有為所 有，侵占入己，花用殆盡。嗣葉旻樹向曾進田詢問債務處理 情形，曾進田一再推拖敷衍，直到阮夢秋向黃氏銀催討債務 ，葉旻樹因而知悉曾進田並未將10萬元交付予阮夢秋，乃自 行與阮夢秋談妥分期還款事宜，又因葉旻樹籌湊之還款金額 尚有不足，乃於100年2月1日透過林岳璋要求曾進田返還10 萬元以為貼補，曾進田佯稱於100年2月7日一定歸還該10萬 元，惟屆時其又未履行承諾，且一再拖延，葉旻樹乃於100 年3月1日寄送存證信函予曾進田，要求曾進田於100年3月5 日前返還10萬元，曾進田均置之不理，葉旻樹遂於100年3月 24日報警處理，而查悉上情。
二、案經葉旻樹訴由雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查被告及其辯護人於本院言詞辯論終 結前，對於本案有關認定犯罪事實依據之各項證據之證據能 力，均不爭執其證據能力，復經本院於審理時逐一提示予被 告表示意見，亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程 並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為 本案證據並無不當，自得採為本案認定事實之基礎。貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於100年1月14日上午9時30分許，向告訴人 葉旻樹收取10萬元，惟矢口否認有何背信、侵占等犯行，辯 稱：伊確有出面幫葉旻樹處理賭債事宜，但債權人阮夢秋出 國不在，期間賭場又被警方查獲，所以沒有談妥賭債還款條 件，而葉旻樹雖有拿10萬元過來，但當時他沒講什麼，所以 伊認為該10萬元是走路工，不構成侵占、背信云云。經查： ㈠被告曾於上開時、地受告訴人葉旻樹委託處理其妻黃氏銀因 賭博而向阮夢秋借款之債務問題，以期能降低還款金額，並 自告訴人處取得10萬元現金等情，除據被告坦承外，並經告 訴人即證人葉旻樹於警詢、偵查中、原審及本院審理時指述 歷歷（見偵卷第7、61頁、調偵卷第17頁、原審卷第48-50頁 、本院卷第31頁反面），核與證人林岳璋於偵查中及原審審 理時證述之情節大致相符（見調偵卷第15-16頁；原審卷第 58-59頁），亦與證人阮夢秋於原審審理時證述：曾有一個 叫什麼田的人來找賭場找伊，要談黃氏銀借錢問題，說要折 半等語相符（見原審卷第56-57頁反面），此外，復有告訴 人葉旻樹寄發之斗六西平路郵局第156號存證信函暨掛號郵 件收件回執及其持用門號0000000000號行動電話之通聯調閱 查詢單各1份附卷可資佐證（見偵卷第14-16頁、第34-37頁 ），是此部分之事實，應可認定。
㈡關於被告自告訴人拿取10萬元之名目，被告於101年5月16日 偵查中先辯稱：這10萬元是給伊的活動費用，因為伊出門要 搭計程車等語，又改稱：這10萬元之其中5萬元應該要還給 葉旻樹等語（見調偵卷第34頁），說詞有所矛盾，已有可疑 ；就此，告訴人葉旻樹於偵查中、原審審理時均一致證稱稱
：這10萬元是要還債的，拿給被告就是要被告幫伊還錢，並 稱：之前都是被告欠伊人情，而且伊只欠約30萬元債務，怎 麼可能用10萬元拜託被告，那還給人家不就好了，這10萬元 不包含給被告的費用，因為被告跟伊說，被告欠伊這麼多人 情，不止這10萬元等語明確（見調偵卷第17頁；原審卷第50 頁、第53頁反面）。按告訴人一再指稱：伊在鐵路局上班， 多年來幫被告購買車票，被告欠伊人情等語（見偵卷第61頁 、原審卷第50頁），被告對此情亦不否認（見偵卷第57頁） ，被告既欠告訴人葉旻樹人情，是其出面為告訴人處理賭債 事宜，乃自然之情，因此該10萬元顯非給予被告之走路工費 用無誤；況告訴人當時經濟條件欠佳之情，已據被告供述在 卷（見本院卷第22頁反面），是告訴人亦不可能如此大方地 給予上開費用；再者，本件債務金額約30萬元，故以事前收 取之10萬元款項，作為受託人處理之報酬，確實不合常情， 是告訴人指稱：被告說跟對方談妥了，這10萬元是請被告拿 去還給債權人的等語，較為可採。被告辯稱上開10萬元屬於 活動費或走路工云云，核與常情有違，並非可採。 ㈢被告對於何以未為告訴人解決其妻之債務問題，於100年10 月25日先辯稱：是債權人（指阮夢秋）回去越南，葉旻樹已 經找林岳璋協助，與阮夢秋協調每月還1萬元等語（見偵卷 第57頁），又於101年5月16日偵查中稱：葉旻樹找伊處理時 剛好是過年，葉旻樹找了好多人處理這件事等語（見調偵卷 第34頁），再於原審準備程序時辯以「要給葉旻樹之妻警惕 」、「葉旻樹又另外拜託其他人處理」、「葉旻樹報警導致 賭場為警查獲」等語（見原審卷第15頁），復於原審審理時 辯以：是葉旻樹說欠款金額，與對方說的金額不一樣，要兜 攏了才有辦法處理等語（見原審卷第61頁反面），於本院審 理時則稱：債權人阮夢秋回越南，所以沒談成，後來伊受他 人之託至中國大陸管理工地，造成告訴人之誤會等語（見本 院卷第22頁），其前後辯解不一，頗有疑義；再參以證人阮 夢秋於原審審理時具結證稱：那年過年，伊沒有回去越南等 情（見原審卷第57頁），亦與被告所辯因為債權人阮夢秋回 越南無法處理之詞有違；又告訴人對於其妻黃氏銀向阮夢秋 借款之確切金額，雖於偵查中及原審審理時所述不盡一致（ 見偵卷第61頁；調偵卷第17頁；原審卷第51頁），亦與證人 阮夢秋於原審審理時證述有所出入（見原審卷第55頁）。惟 告訴人既然委由被告處理其妻之債務問題，被告亦允諾可以 10萬元以內處理，又向告訴人收取10萬元作為還款之用，本 須由被告出面與債權人確認、協調黃氏銀欠款、還款金額， 苟無法談妥以10萬元解決之，自應儘速向告訴人報告此情，
並將10萬元返還予告訴人，而不得以上開各項理由，作為不 歸還之藉口。從而，被告上開所辯何以遲未為告訴人之妻妥 善處理債務問題，以致於沒有將10萬元還給告訴人等說法， 顯係臨訟推諉卸責之詞，不足採信。
㈣被告具有不法所有之意圖：
證人阮夢秋於原審審理時證稱：黃氏銀的老公有找人到賭場 跟伊談，希望將價格壓低，伊當時不在，沒有遇到那個人， 賭場那是伊以妹妹相稱的玩伴住處，那個人有遇到妹妹，是 叫什麼田的，說要折半還款，妹妹沒有答應，妹妹說伊借錢 沒有賺利息，怎麼有這樣的道理，講不過去，那個叫什麼田 的只有到妹妹家找過伊1次，最後黃氏銀的欠款是葉旻樹找 伊談的，跟叫什麼田的沒有關係等語明確（見原審卷第56頁 ），可見被告為告訴人之妻之債務問題，到賭場找過證人阮 夢秋未遇，又在該處遭與證人阮夢秋以姊妹相稱之人，回絕 其減半還款的提議，此時，被告業已知悉無法以告訴人所交 付之10萬元解決債務問題，被告卻未將10萬元返還，復對於 告訴人於100年2月1日透過證人林岳璋追討及100年3月1日以 存證信函之催討，均置之不理，有上開證人林岳璋之證詞及 存證信函暨掛號郵件收件回執附卷可稽，其並於100年10月 25日偵查中供稱：伊已經花用掉該10萬元等語在卷（見偵卷 第57頁），顯見被告於受託持有上開10萬元期間，意圖為自 己不法之所有，變易持有為所有之意思，而將該10萬元侵占 花用至明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法 論科。
二、按侵占罪為即成犯，於持有人將他人之物變易為所有之意思 ，即行成立（最高法院67年台上字第2662號判例意旨參照） ；又為他人處理事務之人所為之侵占，為特殊之背信行為， 侵占罪本以違反他人委託與信託關係而取得財物為其特徵， 為他人處理事務之人，所為之侵占，應屬特殊之背信行為， 故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論 以侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院72年台上字第4358 號判決意旨參照）。本案被告受告訴人之託，為其處理妻子 在賭場欠債，而持有上開10萬元，雖曾出面至賭場找阮夢秋 協調減價還款事宜遭到拒絕，竟未將上開10萬元返還告訴人 ，而將之變易持有花用殆盡，應係為他人處理事務之人所為 之侵占，屬特殊之背信行為，依上述說明，應論以侵占罪， 而不應論以背信罪。是核被告所為，係犯刑法第335條第1項 之侵占罪。起訴意旨認被告構成刑法第342條第1項背信罪， 揆諸前揭說明，尚有未洽，惟2者社會基本事實相同，爰變
更公訴人所引應適用之法條，改依刑法第335條第1項之侵占 罪論處。又被告雖前於99年間因侵入住宅案件，經本院以99 年度上易字第692號判處有期徒刑3月確定，於100年3月23日 易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可按，惟告訴人於100年2月1日起即先後透過證人林岳 璋或以存證信函要求被告返還10萬元，但被告均置之不理等 情，業據告訴人指陳明確，可見被告侵占之時間係在100年2 月1日以前，此時上開侵入住宅案件徒刑尚未執行完畢，故 被告所為並不構成累犯，附此指明。
三、原審以被告罪證明確，變更起訴法條，因而適用刑法第335 條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定， 並審酌被告時值壯年，不思以己身之力，循正當途徑，賺取 所得，竟利用友人葉旻樹尋求幫忙解決問題之機會，侵占他 人財物，所為實不足取，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段 、所得財物、犯後飾詞否認之態度，迄於101年9月27日原審 審理時僅返還告訴人7千元（見原審卷第32頁），再酌以其 自陳目前從事孟宗竹買賣工作，家中有妻子及2名子女，分 別為21歲、19歲之家庭狀況等情，量處有期徒刑6月，並諭 知易科罰金之折算標準等，本院核其認事用法並無不當，量 刑方面亦稱妥適，被告提起上訴否認犯罪並以原審量刑過重 為由，請求撤銷改判云云，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。