臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第1174號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳智偉
羅莉芬
上列上訴人因被告人口販運防制法等案件，不服臺灣雲林地方法
院101年度訴字第450號中華民國101年9月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第5402、5886、596
9、6271號、101年度偵字第1554、1555、1666、2875號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳智偉部分撤銷。
吳智偉共同犯如附表三編號1至10所示之罪，均累犯，各處如附表三編號1至10所示之刑，其中編號1至7、9之罪，應執行有期徒刑貳年，餘編號8、10之罪，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案新臺幣肆仟元及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、吳智偉前因經營應召站之妨害風化案件，經臺灣雲林地方法 院98年度訴字第658號判處有期徒刑6月確定，於民國99年1 月28日易科罰金執行完畢（現因妨害風化案件，經本院判處 應執行有期徒刑2年，嗣經最高法院駁回上訴確定，於101年 2月24日入監執行中)，羅莉芬亦因經營應召站之妨害風化案 件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字第728號判處有期徒 刑5月確定，於98年12月25日易科罰金執行完畢。詎其等均 不知悔改，二人為男女朋友關係，竟共同基於媒介、容留女 子與他人為性交、猥褻等性交易行為以營利之犯意聯絡，自 100年7月起重操舊業，以吳智偉為主要負責人，推由羅莉芬 先承租雲林縣○○鄉○○路000號房屋予有意與客人從事性 交、猥褻行為之外籍女子阿雲、杜妮（真實姓名、年籍均詳 卷）居住，並使用羅莉芬所有門號0000000000號、00000000 00號、0000000000號、0000000000號等行動電話（以上均含 SIM卡1張）作為對外聯絡之工具，待同具犯意聯絡之如附表 二所示吳昆鴻等人（均由原審另判處罪刑確定）或其他小吃 部、檳榔攤接獲男客有性交易之需求時，撥打前述行動電話 與吳智偉或羅莉芬接洽聯繫，再由吳智偉或羅莉芬開車搭載 阿雲、杜妮前去，而媒介、容留阿雲、杜妮在上述小吃部或 檳榔攤等店家，從事坐檯脫衣陪酒，任由男客撫摸其胸部等 身體部位而為猥褻之行為，或在如附表二所示汽車旅館內， 與男客為性交之行為。其性交易之代價為猥褻部分每小時新
臺幣（下同）7百元，阿雲或杜妮每小時實得2百元，店家分 得1百元，4百元餘款歸吳智偉、羅莉芬所有；性交部分則為 每40分鐘2千5百元，阿雲或杜妮實得1千元，汽車旅館櫃臺 人員可分得5百元，餘1千元歸吳智偉、羅莉芬所有。二、迄至100年8月間，吳振賓（即吳智偉之弟，另經原審判處罪 刑確定）共同基於媒介、容留女子與他人為性交或猥褻行為 以營利之犯意聯絡，加入其中擔任接送小姐往返性交易地點 之工作（俗稱馬伕），工作報酬方面，猥褻部分，可從吳智 偉、羅莉芬處取得每小時1百元之報酬(即吳智偉、羅莉芬每 小時實拿3百元，小姐報酬不變)；性交部分，則可由吳智偉 、羅莉芬處賺取每次4百元之報酬(即吳智偉、羅莉芬每40分 鐘實拿6百元，小姐報酬不變)。另透過友人介紹或自行前來 之外籍女子莉莉、利亞、西蒂（工作期間、內容詳如附表一 編號3至5所示）也陸續加入其中擔任應召女子(阿雲在100年 8 月間已經退出)，而由吳智偉、羅莉芬以前述方式媒介、 容留杜妮、莉莉、利亞、西蒂與他人為性交或猥褻行為以營 利(小姐分配報酬成數不變）。嗣於100年10月18日13時10分 許，男客龔德偉、蘇水湖前往七星座汽車旅館尋芳問柳，該 汽車旅館員工吳昆鴻隨即撥打電話聯絡吳智偉，吳智偉指示 吳振賓駕車搭載「莉莉」、「利亞」前往該汽車旅館與龔德 偉、蘇水湖從事性交行為。事畢，適警方前往該處臨檢而當 場查獲莉莉、利亞、吳振賓、吳昆鴻，並在吳振賓身上扣得 本次容留莉莉、利亞之性交易所得共計4千元(已扣除該付給 吳昆鴻之1千元）。
三、吳智偉、羅莉芬於前次交易被查獲後，竟另行起意與吳振賓 共同基於媒介、容留女子與他人為性交或猥褻行為以營利之 犯意聯絡，再行承租雲林縣○○鄉○○000號房屋，供未遭 警方查獲之杜妮、西蒂居住，又外籍女子NURLAELA、阿妮、 拉拉（工作期間、內容詳如附表一編號6至8所示)也自100年 12 月起陸續加入擔任應召女子，由吳智偉、羅莉芬以同前 模式，媒介、容留女子與他人為性交或猥褻行為以營利。適 逢10 1年1月過年期間，羅明湘（即羅莉芬之弟，亦經原審 判處罪刑確定）返家幫忙，共同基於媒介、容留女子與他人 為性交或猥褻行為以營利之犯意聯絡，也擔任載送「阿妮」 前往指定地點與男客為性交或猥褻行為之司機工作（報酬分 配同前)。嗣因阿雲未繼續從事性交易，而於100年10月19日 在雲林縣斗六市某印尼小吃店用餐時，為警方查獲其為逃逸 外勞身分，進一步由檢察官聲請對前述門號施以通訊監察， 並持臺灣雲林地方法院核發之搜索票至羅莉芬位於雲林縣○ ○鄉後安000之00號住處執行搜索，循線查獲杜妮、西蒂、
NURLAELA、阿妮與拉拉，復扣得前開門號0000000000號行動 電話1支（含SIM卡1張），方知上情。
四、案經雲林縣警察局北港分局、內政部入出國移民署專勤事務 第二大隊雲林縣專勤隊報告、雲林縣警察局斗六分局、行政 院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣雲林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告於言詞辯論終結 前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之 證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢 察官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示， 就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程 並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證 據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上 之彈劾詰問權利，自得以之為證據使用。
二、有罪部分：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1.關於前開被告二人與吳振賓、羅明湘暨如附表二所示之店家 、汽車旅館、或其他檳榔攤或小吃部之負責人、員工，共同 媒介、容留如附表一所示外籍女子與人為性交易之事實，業 據被告等坦承不諱，核與證人阿雲、莉莉、利亞、NURLAELA 、阿妮、杜妮、西蒂及拉拉於偵查中之證述，及同案被告吳 振賓、羅明湘於原審中自白之情節大致相符，復經證人即男 客蘇水湖、許文徽、共犯吳昆鴻、謝東勳、李夢玲、梁麗美 、柯宜彣分於警詢、偵查或原審審理中供證甚詳（見雲林縣 警察局北港分局雲警港偵字第0000000000號卷〈下稱警745 號卷〉第24至28頁、第31至35頁；他1220號卷第65至67頁； 偵5402號卷第36至37頁；原審卷第101頁)，復有門號000000 0000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號電話 號碼之通訊監察譯文，及阿雲、莉莉、利亞、NURLAELA、阿 妮、杜妮、西蒂及拉拉之外勞居留資料查詢－明細內容顯示 畫面各1紙與蒐證照片18張在卷可參(見雲林縣警察局斗六分 局雲警六偵字第0000000000號卷〈下稱警330號卷〉第54頁
、第115頁、第218至264頁、聲搜203號卷第9頁；警745號卷 第43頁；他1220號卷第35至47頁；偵1554號卷㈠第146至149 頁；偵5886號卷第17頁)。此外，另有本案性交易所得4千元 及門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡各1張）扣案足資 佐證，被告等之自白與事實相符，可以採信。
2.按刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪，其犯罪構成要 件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行 為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行 為人只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行 為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至 於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及行為人是否 有於媒介後獲得利益，則非所問（最高法院95年度台上字第 4549號、98年度台上字第862號、101年台上第4231號判決意 旨參照）。本件外籍女子「拉拉」於警詢時固曾供稱其僅來 2天，還不懂，同伴叫她先看如何作，還沒有開始從事脫衣 陪酒及性交易等語(見偵1554號卷㈠第135頁反面），惟其嗣 於偵查中雖仍證稱未從事性交易，亦未讓客人摸下體，然已 證稱其在雲林麥寮工作內容是坐檯陪酒，坐檯的時候看客人 ，有的會脫衣服，會讓客人摸胸部，客人想摸就會摸，她坐 檯陪酒被告要付她1個小時200元等語屬實（見偵1554卷㈠第 142頁)，參酌被告羅莉芬自承：她（指拉拉）出去一直被打 槍（意指被男客挑剔）(見原審卷第170頁），足認拉拉已經 被告吳智偉等人與店家相約後，由吳振賓等人驅車搭載至店 家由男客挑選欲為猥褻之行為乙節，應堪認定，是被告吳智 偉等人已著手於圖利媒介、容留「拉拉」與男客為脫衣陪酒 之猥褻行為甚明，從而「拉拉」最終雖未能順利性交易，揆 之前揭最高法院判決意旨，亦無礙被告吳智偉、羅莉芬等人 犯罪之成立。
3.次按證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院 並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比 較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本 件證人即外籍女子阿雲、莉莉、利亞、NURLAELA、阿妮、杜 妮、西蒂及拉拉於警詢及偵查中，雖對被告等有無對渠等為 監控行為，或有無扣留渠等性交易所得、限制渠等行動自由 使渠等為性交易行為等為前後不一之供述，然就被告等有媒 介、容留渠等與男客為性交易以營利之行為乙節則前後供述 一致，並與證人即男客蘇水湖、許文徽、為性交易地點之店 家或汽車旅館員工等共犯吳昆鴻、謝東勳、李夢玲、梁麗美 、柯宜彣等之供證相符，復與被告等之自白一致，是渠等就 此部分於偵查中之證述自足以憑採，而得為被告等有罪之證
明，並不因渠等前開關於行動自由是否因遭被告監控或扣留 性交易所得等，因於警詢及偵查中之供述不一致，而否認渠 等就此部分於偵查中證述之真實性，附此說明。 4.綜上述，被告等任意性之自白，既有前開補強證據足以證明 與事實相符，自足採信，本案事證明確，被告等之犯行洵堪 認定，自應依法論科。
㈡論罪科刑與撤銷與維持原判決此部分之理由： 1.論罪科刑：
⑴新舊法比較：按刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於 102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正前刑 法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」。 修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處 罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易 服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰 金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之 罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 ，依第五十一條規定定之」。即增訂第1項但書及第2項之 規定。又依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律」。經比較新舊法，就被告吳 智偉宣告刑部分（如後述），新法使得易科罰金之罪，不 因與不得易科罰金之罪併罰，致不得易科罰金，有利於被 告吳智偉，自應適用新法規定。至被告羅莉芬部分之宣告 刑並無上述可能影響易刑處分情形（詳後述宣告刑之說明 ），故適用修正後規定並無較有利於被告羅莉芬，附此說 明。
⑵核被告吳智偉、羅莉芬容留阿雲、杜妮、莉莉、利亞、西 蒂、阿妮與男客為性交行為，均係犯刑法第231條第1項之 圖利容留性交罪；容留NURLAELA、拉拉與男客為猥褻行為 ，均係犯同條項之圖利容留猥褻罪。按刑法第231條第1項 所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行 為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容留」指提供為性 交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒介於前，復加以 容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收 ，僅論以容留罪名(最高法院94年度台上字第6002號、100 年度台上字第2478號判決意旨參照）。是本件被告等人先 媒介阿雲、杜妮、莉莉、利亞、西蒂、阿妮與男客為性交 行為，及媒介NURLAELA、拉拉與男客為猥褻行為後，復提 供場所容留前開外籍女子與他人為性交或猥褻之行為，其
媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪 。檢察官認被告等係犯圖利「媒介」性交或猥褻罪，尚有 誤會，應予更正。再被告二人與共犯吳振賓、羅明湘，及 如附表二所示共犯吳昆鴻等店家、汽車旅館、或其他檳榔 攤或小吃部之負責人、員工，就本案犯行間（共犯吳振賓 未參與容留阿雲與他人性交部分之犯行，共犯羅明湘僅參 與容留阿妮與他人性交部分行為），有犯意聯絡與行為分 擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。 ⑶按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同 種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行 為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此 種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型， 例如營業犯、收集犯、常業犯……是。從而集合犯之成立 ，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意 外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行 之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價 較為合理者，始與立法之意旨相符。原刑法第231條第2項 意圖營利而媒介性交為常業之規定，業於94年2月2日修正 刪除，95年7月1日生效施行，該修正係配合刑法修正廢除 連續犯、牽連犯之規定，將該罪有關集合犯型態之常業犯 予以刪除，乃因常業犯本含有連續犯之性質，為變相之連 續犯，其嚴重性較諸連續犯更大，在連續犯之規定刪除後 ，將刑法分則關於常業犯之規定亦全數刪除，以免產生常 業犯之處罰輕於數罪併罰之不公平情形。則該法第231條 之意圖營利媒介性交罪，自無解為集合犯而論以一罪之餘 地，乃屬當然（最高法院99年度台上字第4395號判決參照 ）。本件檢察官起訴認為被告等多次媒介前開外籍女子與 他人為性交、猥褻行為以營利，本質上屬集合犯論處云云 ，應有誤會。
⑷惟刑法於本次修法刪除刑法第56條連續犯規定之同時，為 避免刑罰之過度評價，對於合乎接續犯或包括的一罪之情 形，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展 接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是行為人之數行 為，於同一或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，而 其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難 以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作 為，合為包括之一行為，較為合理。按之猥褻通常以男客 撫摸胸部、下體等私密處，性交則以男性射精或發洩性慾 完畢，作為認定性交次數之計算，區別雖不難，惟容留不 同女子與不特定男客為猥褻、性交，行為對象非同一，於
經驗及論理上，固難想像先後圖利容留不同之女子累月長 期多次與不特定男客猥褻、性交，可以符合接續犯之行為 概念。惟圖利容留同一女子先後與不特定之男客為猥褻或 性交行為，其主觀上係基於圖利容留同一女子與不特定男 客猥褻、性交之單一犯意，並以數個舉動先後接續進行， 侵害國家同一法益，在時間上及空間上自有密切關係，依 一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以同 一女子先後多次與不特定男客性交或猥褻之數個舉動之接 續實行，合為包括之一行為予以評價，較屬允當。惟容留 同一女子與不特定男客猥褻、性交行為之期間曾為警方查 獲，則在警方查獲前後之各行為即非基於單一犯意（亦即 在警方查獲後之行為可認定為另行起意），而應分開評價 。另對同一女子接續容留與不特定男客性交、猥褻之行為 ，其猥褻低度行為，應為性交之高度行為所吸收，亦僅論 以圖利容留性交罪。準此，被告吳智偉、羅莉芬容留阿雲 、杜妮、莉莉、利亞、西蒂、阿妮與男客為性交或猥褻行 為，分別論以圖利容留性交罪共8罪(即杜妮、西蒂部分各 以2罪論)；容留NURLAELA、拉拉與男客為猥褻行為，分別 論以圖利容留猥褻罪共2罪。且被告吳智偉、羅莉芬所犯 上述各罪，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰。 ⑸被告吳智偉、羅莉芬有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄 ，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，渠等於有期 徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 2.撤銷原判決關於被告吳智偉部分之理由：
⑴原判決就被告吳智偉部分，認其前開意圖使女子與他人為 性交、猥褻，而容留以營利之犯行，事證明確，予以論罪 科刑，固非無據。惟按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。又該 刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年度第8次刑庭會議 決議可資參照）。查原審判決後刑法第50條業於102年1月 23日修正如前，並自102年1月25日起施行，依原判決附表 三所示被告吳智偉之宣告刑，互有6個月以上有期徒刑不 得易科罰金，與宣告6個月以下有期徒刑得易科罰金之罪 ，比較新舊法之結果，自以新法有利於被告吳智偉，並依 修正後刑法第50條第1項之規定，就所宣告刑中得易科罰 金之罪與不得易科罰金之罪間，不得併合處罰而定其應執 行刑。原審未及比較新舊法，並適用有利於被告吳智偉之
修正後刑法第50條規定，乃就不得併合處罰之數罪間予以 定其應執行之刑，自應由本院撤銷改判。
⑵爰審酌被告吳智偉前已有多次妨害風化案件之前科紀錄外 ，復曾開設應召站之妨害風化案件，經本院以100年度上 訴字第752號判處應執行有期徒刑2年確定，猶不知悔改， 未能循正當方法賺取金錢，反而重啟爐灶而為本案犯行， 敗壞社會善良風俗，惡性雖不輕，惟念及本案外籍女子均 係透過介紹或自行加入而自願為之，被告吳智偉並無使用 強暴、脅迫等不法手段迫使渠等從事賣淫行為（被訴違反 人口販運防制法之部分，尚屬不能證明，詳如後述），惡 行尚非重大，被告吳智偉復自承因為父母親生病需要資金 才會一犯再犯，被告吳智偉為主要負責人，犯罪情節較重 ，暨被告吳智偉國中畢業之智識程度，未婚、育有1女及 家中尚有中風之母親待照顧之生活狀況，暨吳智偉等人容 留各外籍女子時間之長短，部分係在警方查獲後再犯等一 切情狀，分別量處如附表三所示之刑，並就附表三編號8 、10均諭知易科罰金之折算標準，復就附表三編號1至7、 9之罪定其應執行刑如主文所示，及就附表三編號8、10之 罪定應其執行刑如主文所示，及諭知易科罰金之折算標準 。
⑶扣案之性交易所得共4千元(即容留莉莉、利亞與男客為性 交行為之所得各2千元，其中固包含莉莉、利亞之報酬， 但未經分配，仍屬本案被告犯罪所得），因已經扣案，無 沒收不能或重複沒收之問題，爰依刑法第38條第1項第2款 之規定，逕於被告吳智偉所犯該罪項下宣告沒收（即附表 三編號4、5部分)。又扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1張），屬被告吳智偉等人聯絡店家之犯罪工 具，且為被告羅莉芬所有，業據被告羅莉芬供認在卷（見 原審卷第97頁反面、第190頁)，依共犯連帶負責法理，亦 應依前述規定，於被告吳智偉所犯各罪項下均諭知沒收。 其餘扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話， 被告羅莉芬否認與本案犯罪有關(見原審卷第190頁），也 非違禁物；被告吳智偉等人持以聯絡使用之其他行動電話 ，也未扣案，為避免將來執行困擾，以上均不予沒收之， 附此敘明。
3.維持原判決關於被告羅莉芬部分：
⑴原審以被告羅莉芬前開意圖使女子與他人為性交、猥褻， 而容留以營利之犯行，事證明確，因而：
①適用刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項、第41 條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2
款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，予以論罪 科刑。
②併審酌被告羅莉芬前已有開設應召站之妨害風化案件之 前科紀錄，猶不知悔改，未能循正當方法賺取金錢，反 而重啟爐灶而為本案犯行，所為敗壞社會善良風俗，惡 性本非輕，但念及本案外籍女子均係透過介紹或自行加 入，被告並未使用強暴、脅迫等不法手段迫使渠等從事 賣淫行為（被訴違犯人口販運防制法之部分，尚屬不能 證明，詳如後述），惡行非重大，另被告羅莉芬為被告 吳智偉之女友，致牽連其中，非主要負責人，暨被告羅 莉芬為高中畢業之智識程度，兼衡容留各外籍女子時間 之長短，部分係在警方查獲後再犯等一切情狀，就被告 羅莉芬部分分別量處如附表三所示之刑，再定其應執行 刑有期徒刑2年，並諭知易科罰金之折算標準。 ③復說明扣案之性交易所得共4千元(即容留莉莉、利亞與 男客為性交行為之所得各2千元，應依刑法第38條第1項 第2款之規定宣告沒收。又扣案之門號0000000000號行 動電話1支(含SIM卡1張），為被告羅莉芬所有，並為渠 等聯絡店家之犯罪工具，應併依前述規定，於所犯各罪 項下均諭知沒收。再說明其餘扣案之門號0000000000號 、0000000000號行動電話，被告羅莉芬否認與本案犯罪 有關，又非違禁物；被告吳智偉等人持以聯絡使用之其 他行動電話，也未扣案，均不予宣告沒收。
④本院核其此部分認事用法俱無違誤，所量刑度，亦無違 一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足 認符合罪刑相當原則。
4.雖檢察官上訴以被告吳智偉、羅莉芬前已經類似案件判處罪 刑在案，再犯本罪，顯見短期自由刑易科罰金之數額已不足 遏止被告再犯可能，且原審就被告吳智偉如原判決附表三編 號8、10各量處有期徒刑6月及5月，共計10次犯行，僅定應 執行刑2年8月，被告羅莉芬共計10次犯行，僅定應執行刑2 年，均較前案原審100年度訴字第298號判決就被告吳智偉、 羅莉芬4次犯行，均定應執行刑有期徒刑2年為輕(被告羅莉 芬該次應執行刑為1年4月，檢察官上訴有誤認)，不符罪刑 相當原則等語。然查：
⑴按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院 得依職權自由裁量之事項，量刑當否之判斷，應就判決整 體觀察，為綜合考量，不予摭拾其中片段遽予評斷。倘法 院已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條所列各 款情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策取向，以及行
為人刑罰感應力之衡量等因素觀察，除非其裁量權之行使 顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，否則縱使犯 罪類型雷同，亦不得將不同案件裁量權之行使比附援引而 指摘本案量刑失衡。再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯 罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第57條所列情狀 ，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。另 易科罰金制度之設，固在補短期自由刑之弊，藉以緩和自 由刑之嚴厲性，然是否宣告得以易科罰金之刑，仍應視被 告之犯行量之，以符罪責相當之要求，況檢察官如認定確 因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序 ，而不宜易科罰金時，依刑法第41條第1項但書之規定， 亦可不准易科罰金，是縱使准予易科罰金，並不當然導致 鼓勵犯罪之結果。
⑵本件被告吳智偉、羅莉芬前雖曾經類似案件判處罪刑在案 ，再犯本件之罪，固未見悔改之心，然原判決分別就被告 吳智偉部分宣告如原判決附表三所示之刑、被告羅莉芬部 分如原判決附表四(即本判決附表三)所示之刑，已考量被 告吳智偉於本案為主要負責人，被告羅莉芬於本案中則非 主要負責人，因其為被告吳智偉之女友，致牽連其中之不 同情節，及本案外籍女子均係透過介紹或自行加入，被告 等並未使用強暴、脅迫等不法手段迫使渠等犯罪手段，及 其犯罪之動機、目的，犯罪對社會造成之危害、犯後態度 ，暨其智識程度及生活狀況等刑法第57條各款之情狀，所 為量刑未逾法定限度，亦無濫權情事，刑度亦屬適中，並 無違反公平原則情事，且前案之量刑，因個案情節不同， 並不能比附援引，或本次量刑必較前案為重，對被告吳智 偉部分科以得易科罰金之刑及被告羅莉芬部分均科以得易 科罰金之刑，亦不當然即有鼓勵渠等再犯罪之結果，況被 告吳智偉前案亦未經諭知易科罰金，足見能否遏止被告再 犯罪，實與所宣告之刑能否易科罰金無相當關係，是檢察 官以前述據為上訴，並無理由，惟被告吳智偉部分原判決 既有前開違法之處，自應由本院撤銷改判如前，至被告羅 莉芬部分，則應駁回檢察官之上訴。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告吳智偉、羅莉芬明知阿雲、莉莉並未 積欠渠等債務，竟於媒介阿雲、莉莉與他人為性交或猥褻行 為之期間，為免阿雲、莉莉逃逸，且順從為性交易行為，以 保管薪水，或保管將來遭警方查獲後遣返時所需支付之機票 費等各種理由為名目，分別剋扣2人性交易所得2萬元及9萬5 千元，迫使2人不敢隨便逃逸，而繼續在渠等旗下從事性交
易行為。因認被告吳智偉、羅莉芬另涉犯人口販運防制法第 31條第1項意圖營利，利用不當債務約束使人從事性交易罪 嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪 之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認 定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人 均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時 ，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被 告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據(最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76 年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢檢察官認被告吳智偉、羅莉芬涉有上述犯嫌，無非係以外籍 女子阿雲、莉莉於警詢及偵查中之指證為主要論據。訊據被 告吳智偉、羅莉芬均堅決否認有前開被訴違反人口販運防制 法之犯行，被告吳智偉辯稱：外籍女子於警詢及偵查中就關 於遭其控制之供述不一致，伊人遭羈押，亦無從恐嚇外籍女 子於偵查中更改供述，伊並無用錢控制或限制她們的自由等 語；被告羅莉芬除與被告吳智偉相同辯述外，另辯稱：只有 1位外籍女子暱稱「歐巴馬」有放3萬元在伊這邊，因為小姐 會怕被客人偷錢，所以把錢放在伊這邊，後來錢也還了等語 。
㈣經查：
1.證人阿雲於100年11月14日警詢中雖陳稱：當初朋友介紹我 去吳智偉、羅莉芬那裡工作時，我只是要坐檯陪酒沒有要脫 衣及性交易，後來羅莉芬先從我薪水中扣2萬元，並告訴我 如果離開3天以上沒有回來或不願意脫衣或跟客人性交易的 話，就沒收這2萬元，而且一直跟我說跟客人性交易及脫衣 陪酒才可賺更多錢，所以我才會跟客人性交易及脫衣陪酒等 語（見警330號卷第107頁）；然其嗣於100年12月6日檢察官 偵查時則具結證稱：老闆沒有逼我做性交易，我作到7月份 不作，我好好跟老闆（指被告吳智偉、羅莉芬）講，老闆有 把2萬元給我等語(見他1220號卷第55、56頁）。就被告吳智 偉、羅莉芬是否有剋扣2萬元性交易之所得，進而約束使其 與男客為性交易乙事，所述已前後不一，且證人阿雲於警詢 時供稱是因親眼看過吳智偉拿起槍來擦拭，怕遭被告報復， 所以不敢逃跑（見警330號卷第107頁），亦與其後於偵查中
證稱伊不小心看到吳智偉的腰邊有插槍，看到後會害怕致伊 不敢逃跑等情(見他1220號卷第56頁)不符，更且，若如證人 阿雲於警詢時供稱是因遭被告扣留薪水2萬元，且因見被告 吳智偉持有槍彈，因恐懼致被迫從事性交易且不敢逃跑乙節 屬實，被告又豈輕易容忍證人阿雲僅作至7月份即止，並將2 萬元交還證人阿雲後任其離開之理，是證人阿雲前後供述不 一，復有違常理，其前開供述之可信度即有不足。 2.又證人莉莉於100年10月19日警詢中陳稱：我的薪資都放在 老闆（指被告吳智偉）那裡，有9萬5千元，包含回印尼的機 票錢，因為被告說如果被警察抓到，回去要機票費，之前很 多同鄉也都是這樣子被被告扣2萬元的機票錢，被告說不可 以亂跑，且我的錢都在被告那裡，我怕跑掉後錢要不回來等 語(見偵5886號卷第8、9頁)，雖供稱性交易之所得在被告處 乙節，然並未明確供稱被告有利用此情使其從事性交易之行 為，嗣其於100年10月31日警詢時，即明白供稱被告是說伊 帶這麼多錢在身上不好，要先幫伊保管，以前在這裡同鄉都 是這樣，伊只好照作，伊感覺不合理，但被告並無說過如果 不聽話，要扣在被告那裡的錢，伊也沒有這種感覺等語（同 上卷第12、13頁），由其陳述內容，實堪認證人莉莉將金錢 置放被告處，或係基於被告之建議，或是基於之前於被告處 媒介女子性交易之慣例，自行為之，並未見有被告利用此節 而使其從事性交易之情，況其嗣於101年1月3日偵查中則證 稱：我有10萬元放在羅莉芬那裡，其中2萬元是機票錢，8萬 元是工作所得，我會放在被告那裡是因為被告不讓我們保管 自己的錢，我也不曉得什麼理由等語（見偵1554號卷㈠第74 頁），除被扣金額不一致外，關於其被扣之原因前後供述亦 有齟齬，另其證稱莉雅（應指利亞）知道這件事情（見偵15 54號卷㈡第72頁），然遍查證人利亞於警詢及偵查中之供述 ，除於警詢時供稱：伊若不喜歡可以不用接客人，亦可選擇 客人，未遭暴力、恐嚇或行動控制，亦未遭警告不得逃跑， 被告吳智偉沒有欠伊錢，伊每次上完班都領到錢等語（見警 745號卷第15頁、第16頁反面），甚與證人莉莉於100年10月 19日同時於偵查中具結作證時均證稱：被告不會打她們，很 照顧她們，工作期間有領到錢等語（見偵5402號卷第20頁） ，不僅未見利亞有證稱遭被告扣留薪水之情，而證人莉莉於 該次偵查中亦作證其有領到性交易之所得等語，亦無其所供 稱利亞知情之情。是綜觀證人莉莉前開警詢及偵查之供證， 彼此前後不一，亦有矛盾，所證稱利亞亦知此情乙節，除由 利亞於警詢及偵查中之供證未能證明外，亦因利亞已於101 年2月14日出境，有雲林縣警察局北港分局102年(誤載為101
年)1月8日雲警港偵字第0000000000號函可憑(見本院卷第88 頁），本院已無從傳訊以證實，是以證人莉莉前開關於被告 有利用扣留薪水使其為性交易之供述，存有瑕疵，亦不足據 為被告等不利之證明。
3.再本件檢察官乃起訴被告等有剋扣外籍女子阿雲、莉莉之性 交易所得，利用不當債務約束，而使其等為性交易行為之違 反人口販運防制法第31條第1項之罪，並未起訴被告等對其 他外籍女子亦有為前開犯行，而被告如亦有對其他外籍女子 意圖營利，利用不當債務約束，使不同外籍女子與他人為性 交易之行為，其行為對象非同一，各外籍女子於不同時期， 甚於被告等為警查獲先後加入，分別經被告媒介、容留為性 交易行為，不符前述集合犯之概念，而於經驗及論理上，亦 難想像先後圖利容留不同之女子累月長期多次與不特定男客 猥褻、性交，可以符合接續犯之行為概念，亦如前述，是縱 認被告有對其餘外籍女子為違反人口販運防制法第31條第1 項之罪之行為，亦與檢察官起訴部分無實質上一罪之關係而 非起訴效力所及，自不在本院審理範圍內，是檢察官上訴引 用其他外籍女子即利亞、NURLAELA、阿妮、杜妮、西蒂及拉 拉等於警詢多次指訴被告等以辱罵、出示槍械之強暴、脅迫 方式，威脅其等必須從事性交易或脫衣坐檯陪酒，且刻意隱