最高法院刑事判決 九十年度台非字第三一二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年四月十二
日第二審確定判決（八十九年度上易字第三二九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢
察署八十八年度偵字第四三二○號）認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「刑事訴訟法第九十五條第一款規定『訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知』。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂『犯罪嫌疑及所犯所有罪名』，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而屬於憲法第十六條訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，抑且直接違背憲法第八條第一項所稱『非由法院依法定程序不得審問處罰』之規定，難謂於判決無影響，自應認該判決為違背法令（八十九年度台上字第二五九五號判決參照）。本件原起訴檢察官係以業務登載不實罪嫌起訴被告，並未論及被告有何施用詐術之詐欺罪。惟原第一審法院判決卻突襲性的以詐欺與牽連之偽造文書罪責從重以詐欺罪判刑，此參諸第一審於八十九年十月十一日審判筆錄，法官僅告知本案所審判者為登載不實之偽造文書罪名（記載詳如起訴書所載），對於後來判決宣示之『詐欺罪』部分，於審判程序，並未對被告踐行告知及調查辯論之程序，使為充分之防禦及辯論，即遽予論罪科刑，殆屬未審逕判，殊足以影響其判決結果，依上揭說明，該一審判決誠不能維持，應予撤銷，詎料原審竟加以維持，自屬違法。按證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法（三十二年上字第九七一號判例）。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。（五十三年台上字第六五六號判例）。況在證據法上，物證比人證更為優先，且可推翻人證之證據證明能力。經查本案何秋林八十五年一月十一日之筆錄稱述：伊陪花蓮縣機器同業公會甲○○、張美美等人前往查估照相，時間是在八十三年七月中旬提姆颱風來襲之後，但在該颱風來襲之前，伊曾陪同他們到現場勘查等語；游淵琛於同日亦稱：八十三年七月中間提姆颱風來襲後，有機器商業同業公會至現場照相記錄，在颱風前有至現場看過等語。堪認提姆颱風來襲之前有會勘，但未照相，被告所附七月十四日拍攝之照片及送交縣政府之相片
，均係提姆颱風來襲後之七月十四日所拍。足證原審之判斷照片可能在提姆颱風來襲之前所為，係以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，顯與證據不符，且未傳喚該證人張美美到庭調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。次查何秋林於八十五年三月十三日調查筆錄中陳稱：『……前述機器公會所附加豐漁場機器設備清冊只有十一項設備及八張照片，係因有部分在海底無法照相』；楊耀麟於八十五年三月十三日在調查筆錄中亦稱：『何秋林八十三年八月十三日簽陳附件中，確實附有花蓮縣機器商業同業公會在加豐漁場現地查勘估價時所拍攝的照片一冊』等情，明確顯示機器公會所函送花蓮縣政府之清冊上併附有照片。此為公文書，有其證據能力，原審豈能置之不理﹖又本件經被告所委請之曾泰源律師，在原審另案刻在審理之被告楊耀麟等貪污案中，發現花蓮地方法院曾向花蓮縣政府函索本件查估補償之相關資料文件，而主動代被告提出閱卷聲請，確實發現該卷所附證物袋內，存有縣政府何秋林之簽呈正本及機器同業公會所附查估物之相關紀錄影本等資料，有花蓮縣政府八十八年十一月五日八八府建土字第一一七一八○號及八十九年七月二十五日八九府工土字第○七六一八七號函影本附卷可稽，足堪證明機器同業公會確實有於八十三年七月十四日到場會勘照相，而該等物件業已附在給與花蓮縣政府之公文內，且經花蓮縣政府函送花蓮地方法院而存在另案中，此新事實新證據，益足補強原來在本件卷內調查員提示何秋林所檢視之查估物相片及楊耀麟證詞中，確認所附查估物相片存在，而且該證據足以推翻原判決理由對於被告最不利之有罪認定，詎原判決未察該清冊、相片均被調查局扣案之情況下，花蓮縣政府不可能有清冊，更遑論有照片，原審竟採證加豐漁場機器設備表送縣府未附具照片之不實縣府函文，確有重大疏忽卷內證據及不注意證物已被調查局查扣之違誤，且採證違背前述證據法則之違法。按證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配（五十三年台上字第二○六七號判例）。本件被告一再辯稱：加豐漁場之受損係海上之設備，而陸上之工廠則無。蓋海上設備無所依附，颱風風浪均足破壞海面上之漁具。但陸上工廠，恰在東改局北迴鐵路雙軌通過路線上，如海浪可衝至鐵軌處，將設備『流失』，則誠不知爾後火車於颱風中如何安全通過，此為日常生活經驗法則，公眾皆知之事實。詎原審竟謂：『另參酌花蓮機器公會函送花蓮縣政府之加豐漁場機械設備清冊內所附照片，如附表所示之機械設備大部分均極接近於海岸線位置，衡諸經驗法則，直接自花蓮地區登陸之提姆颱風確極有可能挾強風、巨浪致使該等原設置於電桿、水井及廠房之機械設備受損或滅失』云云。復未至現場履勘以明被告所辯，究竟有無符合常情與經驗法則，即以臆測、違背常理之方式推論，不無違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」顧此規定固為被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提起非常上訴之適法理由。本件檢察官起訴被告甲○○觸犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪嫌，原審
雖維持第一審依牽連犯關係，從一重之詐欺取財罪科刑。但原審已就被告受託查估鑑價游淵琛所有之花蓮縣秀林鄉加豐漁場之機械動力設備時，有使花蓮縣機器商業同業公會向台灣省交通處東部鐵路改善工程局詐領超額查估報酬即查估費新台幣十九萬一千五百四十六元之事實為實質之調查，而被告就其查估鑑價之適法性，復已多所辯解與主張，於其被訴事實，得以充分加以防禦，尚無虞軼出被告防禦權之範圍，有訊問筆錄及審判筆錄在卷足按。縱未告知應變更之罪名，既於被告之防禦權無所妨礙，原審維持第一審依牽連犯關係，從一重之刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪處斷，尚難認為違法。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，固經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。惟刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令，其非上述情形之證據，未予調查者，則不屬於上開第三百七十九條第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由，司法院大法官會議釋字第二三八號解釋，亦闡釋甚明。原審雖未傳喚證人張美美及未至現場履勘，其所踐行之訴訟程序稍有欠洽，然於判決無影響，揆諸上揭說明，自不得據為提起非常上訴之適法理由。再非常上訴意旨所指被告委任律師曾泰源在原審另案刻在審理之被告楊耀麟等貪污案中，發現台灣花蓮地方法院曾向花蓮縣政府函索本件查估補償相關資料文件，而主動代被告提出閱卷聲請（按被告於一審委任律師曾泰源為辯護人，其律師閱卷聲請書並無此項記載），確實發現該卷所附證物袋內，存有縣政府何秋林之簽呈正本及花蓮縣機器商業同業公會所附查估物之相關紀錄影本等資料，足堪證明該公會確有於八十三年七月十四日到場會勘照相，該等證物已附於函花蓮縣政府之公文內，且經該縣政府函送台灣花蓮地方法院存在另案中，此項新事實新證據，益足補強證人何秋林、楊耀麟等所證，確認所附查估物相片存在，以推翻原審對於被告不利之有罪判決，詎原審未察，確有重大疏忽，有採證違法一節。此乃原確定判決是否因重要證據漏未調查，致所確認之事實發生疑義，除合於再審條件，應依再審程序救濟外，非常上訴審殊無從進行調查其未經原確定判決認定之事實，適用法令有無違背。綜上說明，非常上訴意旨指摘原確定判決違法，非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 九 月 十二 日