臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第38號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅錦華
上 訴 人
即 被 告 廖慶明
前列二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院101年度訴字第2170、2377號，中華民國101年11月29日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第
16112號及移送併辦案號:臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字
第20837、20838號、追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署
101年毒偵字第2232號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖慶明施用第二級毒品、附表一編號1至6所示販賣第一級毒品及定應執行刑部分以及羅錦華部分，均撤銷。廖慶明施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯附表一編號1至6所示之販賣第一級毒品罪，各處附表一編號1至6所示之刑（含主刑及從刑）。羅錦華犯附表一編號7至11所示之販賣第一級毒品罪，各處附表一編號7至11所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年陸月，扣案附表三編號4所示手機壹支（係指插有門號0000000000號之手機，但不含門號SIM卡）沒收；未扣案附表一編號7至11所示各次與共犯楊基宏共同販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣壹仟元（共計新臺幣伍仟元），應與共犯楊基宏連帶沒收，如各次所得財物之全部或一部不能沒收時，以其與共犯楊基宏之財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
主文第二項撤銷改判之廖慶明所犯如附表一編號1至6所示之販賣第一級毒品罪，所處如附表一編號1至6所示之刑（含主刑及從刑），與廖慶明經上訴駁回之施用第一級毒品罪，所處之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑拾年肆月。扣案附表三編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；扣案附表三編號4所示手機貳支（均不含門號SIM卡）、扣案附表三編號3所示現金新臺幣叁仟元（即附表一編號2至6所示各次與共犯楊基宏共同販賣第一級毒品所得財物之總和）均沒收。
犯罪事實
一、廖慶明（綽號阿明）前於民國（下同）92年間，因施用毒品 案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒執行後，經評
估認為無繼續施用毒品傾向，已於92年8月6日釋放出所。後 於93年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣臺 中地方法院以93年度訴字第1435號判決各判處有期徒刑7月 、4月，定應執行有期徒刑10月確定，嗣經減刑為有期徒刑5 月確定；復於95年間，因竊盜案件，經本院（原審誤載為臺 灣高等法院）以96年上易字第225號判決判處有期徒刑3年， 刑之執行前強制工作3年確定；又於96年間，因妨害自由案 件，經臺灣臺中地方法院96年度訴字第4593號判決及減刑後 ，判處有期徒刑2月確定。上開案件合併定應執行有期徒刑3 年6月，行之執行前強制工作確定，其經入監執行後，已於 100年11月30日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束至101年 8月6日止（本件不構成累犯）。
二、廖慶明仍不知戒絕毒癮，各基於施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之犯意，先於101年7月9日上午8時許 ，在臺中市清水區五權路附近之產業道路旁，以第一級毒品 海洛因置入針筒內摻入食鹽水混合，再以針筒注射手臂方式 ，施用第一級毒品海洛因乙次；復於同年月日11至12時許， 在臺中市清水區鎮○路0號11樓羅錦華之住處，將第二級毒 品甲基安非他命置入玻璃球內，以燒烤吸食煙霧之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、廖慶明、羅錦華2人均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所定列管之第1級毒品，非經許可，不得持有、 轉讓或販賣。廖慶明、羅錦華2人各與共犯楊基宏（檢察官 另案偵查中），意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，由楊基宏先後提供搭配門號0000000000號之手 機1支予廖慶明、羅錦華協助楊基宏聯絡販賣第一級毒品海 洛因之用，在如附表一編號1至11所示購毒者李世宏、王緯 豐、蔡貽亘等人（上三人施用毒品部分，均由檢察官另案偵 查），以渠等持用如附表一所示行動電話撥打門號00000000 00號行動電話，由羅錦華或廖慶明接聽，並各與上開購毒者 約定交易時地及方式後，再由楊基宏將如附表一所示編號1 至6所示第一級毒品海洛因交付廖慶明持有，廖慶明再於如 附表一所示編號1至6所示時間、地點及價格，而販賣予附表 一編號1至5所示購毒者李世宏、販賣予附表一編號6所示購 毒王緯豐，並收取附表一編號2至6所示現金款項（因李世宏 尚賒欠附表一編號1所示部分之款項而未獲取財物）；另楊 基宏將如附表一編號7至11所示第一級毒品海洛因數量交付 羅錦華持有、羅錦華再於附表一編號7至11所示之時間、地 點及價格，而販賣予附表一編號7至11所示購毒者蔡貽亘， 並向蔡貽亘收取附表一編號7至11所示現金款項後轉交楊基
宏取得。羅錦華、廖慶明為楊基宏販賣上開各次毒品後，楊 基宏提供微量第一級毒品海洛因予其等2人之不法利益。四、嗣於101年7月9日12時許，經警方持臺灣臺中地方法院核發 之搜索票至羅錦華位於臺中市清水區鎮○路0號11樓住處執 行搜索，當場在羅錦華身上扣得如附表二所示之物；又於 101年7月9日12時36分許，為警方在臺中市清水區鎮政路清 水幼稚園前，當場在廖慶明身上扣得如附表三所示之物，並 經警採集其尿液送驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安 非他命之陽性反應，始查悉上情。
五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 清水分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊調查 後報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴 。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本案被告二人各於 警詢及偵訊、原審及本院審理時之自白，均未就自己自白供 述之任意性有所爭執，且本院依下列事證，足以佐證其等二 人自白確屬真實可信，是其等二人之自白，均得為本案之證 據。
(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159條第1項及同法第159條之1第2項分別定有明文 。本案證人李世宏、王緯豐、蔡貽亘各於檢察官偵訊時，均 以證人之身分應訊，且俱經檢察官告以具結之義務及偽證之 處罰，由渠等具結及負擔偽證處罰之狀態下，以擔保渠等證 述之真實性，且渠等於檢察官偵訊時所為證述，亦無相當證 據足認係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘及其他等外力干擾情 形或影響渠等心理狀況，致妨礙渠等自由陳述之顯不可信情 況下所為；又被告二人及渠等指定辯護人，於原審及本院審 理中均未主張其等在檢察官偵訊過程有何不法取供之情形， 準此，上開證人於偵訊中所為之證述，均具有證據能力。(三)復按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第16 5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調
查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年 度台上字第4665號判決意旨參照）。本案被告二人均犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，皆屬最輕本 刑為3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍， 且警察機關執行本案之通訊監察，係依據臺灣臺中地方法院 所核發之通訊監察書，此有臺灣臺中地方法院101年度聲監 字第000896號暨電話附表（監聽電話門號0000000000號，監 聽期間101年6月8日至同年7月6日，見原審卷第125至127頁 ）、通訊監察譯文在卷可憑，是本案對於上開電話實施通訊 監察，自屬合法，且執行監聽機關就上開電話之通話內容轉 譯為卷附通訊監察譯文表，經被告二人及其等指定辯護人於 本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，復 經本院於審判期日依法踐行提示上開通訊監聽譯文之調查證 據程式，故本案卷附上開通訊監察譯文表，自有證據能力。(四)再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機
關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字 第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此 種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體， 再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為 ，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及 其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察 依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異 ，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意 旨參照）。查本案卷附之行政院衛生署草屯療養院（下稱草 屯療養院）之鑑定書，係查獲本案毒品之司法警察依上揭規 定送請草屯療養院檢驗毒品成分；另卷附臺灣檢驗科技股份 有限公司（下稱臺灣檢驗公司）濫用藥物檢驗報告（毒偵22 32號偵卷第23頁、中市警清分偵字第0000000000號卷第43至 45頁），係經查獲施用毒品之司法警察採集被告尿液後，依 上開程序規定送請臺灣檢驗公司為鑑定，其後均經草屯療養 院及臺灣檢驗公司各出具鑑定書、濫用藥物尿液檢驗報告， 均係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定 所為，審酌前開之鑑定書、尿液鑑定報告，均由專業機關人 員本於其專業知識及精密儀器所作成，俱自具有證據能力。(五)本案卷附手機翻拍照片（他字3597號卷一第97頁）及警方蒐 證照片（同上卷一第6至22頁、同上卷二第30至33頁背面） ，係屬機械性紀錄特徵，即認識對象係照相鏡頭，藉由機械 性之感光鏡頭形成的畫面而映寫入膠卷或特定儲存設備內（ 如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有 人為的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內 容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中 並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發 生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化 、遺忘），故照相當屬非供述證據，無傳聞法則之適用，且 卷附前開照片既係透過相機拍攝後所得，且均與本案犯罪事 實具有關聯性，又被告2人及其等指定辯護人對於前開卷附 之照片，於原審及本院言詞辯論終結前，均未表示異議或爭 執係執法人員違法取得，又查無不得作為證據之事由，依法 自得作為證據，而有證據能力，此有最高法院97年度臺上字 第3854號判決意旨可資參照。
(六)再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項 證據方法之證據能力，被告2人及其等指定辯護人於原審及 本院準備程序時均表示無意見，同意有證據能力，且檢察官 、被告2人及其等指定辯護人於原審及本院審理中調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未 於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客 觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法 第159條之5之規定，認均具有證據能力。
(七)至於本院下列所引用卷內之證物，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，且檢察官、被告二人及其等之指定辯護 人於本院均未主張排除下列證物之證據能力，且迄於本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證物並非公務員 違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 認均有證據能力。
貳、本院得心證之理由：
一、施用毒品部分：
被告廖慶明對於犯罪事實欄二所示之時、地，施用第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情，業據被告廖慶明 於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，且警方經其同 意採集其尿液送驗結果，確有可待因、嗎啡及甲基安非他命 之陽性反應，此有勘察採證同意書、臺中市政府警察局清水 分局尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗公司之濫用藥物 檢驗報告等件在卷可佐（清水分局第0000000000號警卷第43 至47頁、第0000000000號警卷），堪認被告廖慶明前揭自白 應可採信。又扣案附表三編號1所示白色粉末7包（檢驗編號 B0000000-B0000000號，含袋毛重共0點98公克，驗餘淨重共 零點6816公克），囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定結果， 均檢出海洛因之成分，有該院鑑驗書一份在卷可考（101年 度核交字第1494號卷第5-6頁）此外，復有注射針筒2支扣案 可按。是以足認被告廖慶明確有於上開時、地，施用第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行。
二、販賣第一級毒品部分：
(一)附表一編號1至6、附表一編號7至11所示各次共同販賣第一 級毒品海洛因之事實，業據被告羅錦華、廖慶明分別於警詢 、偵訊、原審準備程序、審理時以及本院準備程序、審理時 均坦承不諱，核與證人李世宏、王緯豐、蔡貽亘於警詢時及 偵訊中證述相符（清水分局第0000000000號警卷第223至240 頁、451至456頁、295至310頁、他3597號卷一第102至104頁 、第258至259頁、第289至211頁），且審酌被告羅錦華、廖 慶明未供述其等2人與上開證人有何利害糾葛嫌隙，且證人 李世宏、王緯豐、蔡貽亘等人於偵訊中均向檢察官具結以擔 保渠等證言之真實性，均無虛詞誣陷被告羅錦華、廖慶明2 人而甘受偽證處罰之必要，參以證人李世宏、王緯豐、蔡貽 亘各經警方得渠等同意採集渠等尿液送驗結果，皆有可待因 、嗎啡之陽性反應等情，此有勘察採證同意書、清水分局尿 液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗公司之濫用藥物檢驗報 告等各1份（見清水分局第0000000000號警卷第283至287頁 、第481至485頁、第327至331頁）在卷可參，足徵證人李世 宏、王緯豐、蔡貽亘確有購買海洛因以供己施用之情；且被 告羅錦華、廖慶明均供承其等有使用由楊基宏提供門號0000 000000號行動電話以供其等聯絡販毒之情事，經警方依臺灣 臺中地方法院核發通訊監察書對共犯楊基宏施以通訊監察， 亦發現證人李世宏、王緯豐、蔡貽亘確有各以渠等所使用之 門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，各 於附表編號1至5、編號6、編號7至11所示時間，與共犯楊基 宏所提供上開門號之行動電話互有通訊聯繫購買毒品等情， 此有臺灣臺中地方法院通訊監察書、清水分局偵查隊電信監 察譯文表即監察號碼0000000000號1份、通聯調閱查詢單（ 見原審卷第125至第127頁、他3597號偵卷第23至50頁、原審 卷第42至73頁）附卷可考，雖考以其等通話內容僅與被告羅 錦華、廖慶明約定地點，偶有提及交易金額，均未明確提及 交易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品 者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝， 而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用 語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是 警方合法執行通訊監察所得通話內容中，彼等未明示購買毒 品海洛因，惟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒 品海洛因交易行為之存在。此外。復有警方蒐證照片共48張 （他字3597號卷二第30至33頁背面）、扣案共犯楊基宏所提 供之行動電話1支（內含電話號碼0000000000號SIM卡1張） 可佐。
(二)按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，行為 人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立 ，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（ 最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照）。又非法販 賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不 論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需 求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得 ，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職 是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不易， 凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告廖慶明、 羅錦華與證人李世宏、王緯豐、蔡貽亘等人均非至親，又無 其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供 彼等證人取得海洛因施用之理，是被告廖慶明、羅錦華與楊 基宏販入之價格必較轉售出予證人李世宏、王緯豐、蔡貽亘 等之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事 實，應屬合理之推斷。況被告羅錦華、廖慶明皆於原審及訊 問時自承：其等幫楊基宏販賣毒品，沒有分到錢，只有可以 拿免費的毒品施用等情（見原審卷第140頁背面、本院卷第 114頁反面）。是被告廖慶明、羅錦華2人分別就如附表一所 編號1至6、附表一編號7至11所示各次販賣海洛因犯行，均 有藉此牟利之意圖及事實，洵可認定。
(三)、綜上所述，本案事證明確，被告廖慶明、羅錦華2人分別 有於附表一編號1至編號6、附表一編號7至編號11所示之 時、地及價格，各與共犯楊基宏共同販賣前揭第一級毒品 海洛因之事實，均足堪認定，均應予依法論科。三、論罪科刑：
(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得持有、販賣。核被告廖慶明就附表一編號1至 編號6所為、被告羅錦明就附表一編號7至編號11所為，均係 犯毒品危害防制第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告廖慶 明、羅錦華所犯前揭各次販賣第一級毒品罪，其等各次持有 第一級毒品海洛因之低度行為，應為各次販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。
(二)被告廖慶明就附表一編號1至編號6所示販賣海洛因犯行；被 告羅錦華就如附表一編號7至11所示販賣海洛因犯行，分別
與共犯楊基宏間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正 犯。被告廖慶明所犯附表一編號1至編號6、被告羅錦華所犯 附表一編號7至編號11所示之各罪，犯意各別，行為互異， 均應分論併罰。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自 白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次 陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕 其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意；且所稱偵查中之自白，當然包含向 有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白而言(最高法院98年度 臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號、99年度臺上字第 4735號判決參照)。查被告廖慶明就其所為附表一編號1至編 號6所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，業分別於警詢 、偵訊、原審及本院審理時；被告羅錦華就其所為附表一編 號7至編號11所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，分別於警 詢、偵訊、原審及本院審理時自白不諱，均爰依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，前揭各次犯行均減輕其刑。(四)次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決參照）；茲被告所犯前開販賣第一級毒品 罪，法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」，衡以同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不 重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。被告廖慶明所犯附表一編號1至6所示罪刑 ；被告羅錦明所犯附表一編號7至11所示罪刑，其等各次販 賣第一級毒品海洛因之犯案情節，分別販賣予李世宏及王緯
豐、蔡貽亘，其等所販賣對象僅上開2人或同1人，並非眾多 ，金額僅有500元或1000元，其等只貪圖免費施用毒品，致 罹法定刑為死刑或無期徒刑之重罪犯行，固屬非是，然本案 尚無證據證明被告廖慶明、羅錦華2人為大量走私進口或長 期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，是相對於 販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者而言，其等對 社會治安及國民健康之危害自非鉅大，縱依前項減刑後之法 定刑度為無期徒刑或有期徒刑15年以上，仍不免過苛，被告 廖慶明、羅錦華2人之犯罪情狀在客觀上非無足以引起一般 人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過 重，爰就被告廖慶明所犯附表一編號1至6；被告羅錦明所犯 附表一編號7至11所示之各次販賣第一級毒品犯行，均依刑 法第59條之規定，減輕其刑，並依法均遞減輕其刑。(五)又犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而破 獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒 品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或 偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理 上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、 「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以 減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務 員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人 ，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且 相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其。是該減 輕其刑規定之所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被 告主動供出毒品來源之有關資料，諸如上手之人別或所在等 資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而破獲者而言，「供出 毒品來源」與「破獲上手犯罪」兩者論理上須具有相當因果 關係，始足以構成。查被告羅錦華、廖慶明為警方查獲後， 雖均向員警供稱其毒品之來源為楊基宏等情，然原審向臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官函詢結果，經檢察官函覆原審陳 稱：共犯楊基宏並非因被告廖慶明、羅錦華2人之供述而查 獲，且未因被告廖慶明、羅錦華2人之供述而查獲其他正犯 或共犯等情，有臺灣臺中地方法院檢察署101年10月11日中 檢輝謙101偵20838字第108545號函存卷可查（見原審卷第 115頁），參以檢察官聲請通訊監察之上開行動電話，原係 針對楊基宏所為，有前揭上開通訊監察書及附表電話可憑。 被告廖慶明、羅錦華2人雖請求本院再行傳喚臺中市清水分
局承辦警員蔡朝琴證明被告廖慶明、羅錦華2人確有供出來 源楊基宏並因而查獲楊基宏，惟經證人即本件承辦警員蔡朝 琴於本院證稱：在監聽過程中知道有2、3個人持有這支手機 ，所以曾經看過被告羅錦華騎機車，伊是根據機車車號查到 羅錦華，另外楊基宏他都是駕駛租賃的車子，在執勤要抓人 前幾天知道是羅錦華、廖慶明，逮捕楊基宏之前就已經知道 羅錦華、廖慶明是共犯等語（見本院卷第108頁、第109頁） ，準此，可認共犯楊基宏並非因被告廖慶明、羅錦華2人之 供述而查獲自明，是被告廖慶明、羅錦華2人要難再依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併為陳明 。
(六)刑法第50條於102年1月23日修正公佈後於102年1月25日施行 ，修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 但有下列情形之一者，不在此限：①、得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。②、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動 之罪。③、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。④、 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情 形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定 之。」，經與修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。」比較，被告對於原得易科罰金之刑因與 不得易科罰金之刑，定應執行刑之結果，致使原得易科罰金 之刑不得諭知易科罰金，是經比較刑法第50條修正前、後之 規定，以修正後之規定對被告有利，依刑法第2條第1項但書 之規定，本件自應適用上開有利於被告之102年1月23日修正 公佈後於102年1月25日施行之刑法第50條之規定。(七)原審判決關於被告廖慶明施用第一級毒品部分，認被告廖慶 明施用第一級毒品罪證明確，並適用毒品危害防制條第10條 第1項、第18條第1項前段，刑法第11條之規定，且審酌被告 廖慶明於犯後坦承有吸食毒品海洛因，並勇於認錯悔過，暨 考量其前開前科素行紀錄、教育智識程度、身體健康狀態、 家庭狀況、犯罪手段，量處被告廖慶明有期徒刑7月，且就 扣案附表三編號1、2所示海洛因7小包（含袋毛重共0點98公 克，驗餘淨重共零點6816公克）、注射針筒2支等物品，認 均係被告廖慶明所有供其施用毒品海洛因之物品，業據被告 廖慶明於原審審理時陳明在卷（見原審卷第138頁背面）， 而上開扣案海洛因之外包裝袋，因海洛因粉末沾附包裝袋， 無法完全予以析離，應視為上開扣案海洛因之一部，是附表 三編號1、2所示物品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬，核其認事用法均無違誤，量 刑亦稱妥適。原審法院檢察署檢察官雖對被告廖慶明全部犯
行上訴，但上訴意旨僅說明對被告廖慶明施用第一級毒品及 施用第二級毒品以及販賣第一級毒品之合併定應執行刑部分 ，認原審合併定應執行刑過輕，並未就原審關於被告施慶明 施用第一級毒品之量刑及認事用法有何不當之處為指摘，而 原審關於定被告廖慶明定應執行刑部分，並無何不當之處（ 詳如后理由欄貳三（八））之說明，是原審法院檢察署檢察 官對被告施慶明施用第一級毒品之上訴，顯無理由，應予駁 回。
(八)原判決關於被告廖慶明施用第二級毒品部分、附表一編號1 至6部分以及被告羅錦華部分，認被告廖慶明、羅錦華均罪 證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①、原審判決關於被 告施慶明施用第二級毒品部分，量處有期徒刑4月，未及比 較適用上開修正後之刑法第50條第1項第1款之規定，逕行將 此部分與另不得易科罰金之罪定應執行刑，致未對被告廖慶 明施用第二級毒品部分所處有期徒刑4月部分，諭知易科罰 金之折算標準，尚有未洽。②、原審判決犯罪事實欄三部分 記載：「楊基宏將如附表一所示編號1至6所示第一級毒品海 洛因交付羅錦華持有，羅錦華再於如附表一所示編號1至6所 示時間、地點及價格，而販賣予附表一編號1至6所示購毒者 李世宏、王緯豐，並收取附表一編號2至6所示現金款項」以 及「楊基宏將如附表一編號7至11所示第一級毒品海洛因數 量交付廖慶明持有、廖慶明再於附表一編號7至11所示之時 間、地點及價格，而販賣予附表一編號7至11所示購毒者蔡 貽亘，並向蔡貽亘收取附表一編號7至11所示現金款項後轉 交楊基宏取得」與原判決理由欄及附表一編號1至6所示，有 關附表一編號1至6部分係由被告廖慶明與楊基宏共同販賣， 而附表一編號7至11部分係由被告羅錦華與楊基宏共同販賣 之事實不符，原審判決之事實與理由顯有不符，亦有未洽。 被告廖慶明、羅錦華上訴均主張其等均有供出毒品來源為楊 基宏，且楊基宏並經查獲，原審不僅未予依毒品危害防制條 例第17條第1項規減輕其刑，且有關販賣第一級毒品之量刑 亦屬過重等語，指摘原審判決關於被告廖慶明犯附表一編號 1 至6部分及羅錦華部分均不當。惟查：被告廖慶明、羅錦 華2人上訴意旨指稱其2人有供出毒品來源為楊基宏，且楊基 宏並經查獲一節，經查：楊基宏雖經查獲，但楊基宏在經被 告廖慶明、羅錦華2人供出前，警方業已查明楊基宏分別與 被告廖慶明、羅錦華2人共同販賣附表1編號1至6及附表一編 號7之犯行（詳如理由欄貳四之（五）所示），並不符合毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之規定， 是被告廖慶明、羅錦華2人上開有關本部分之上訴顯無理由
。
又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。 原判決就被告廖慶明、羅錦華2人之量刑，已詳細敘述其量 刑理由，分別依刑法第59條、第57條各款之規定，並依毒品 危害防制條例第17條第1項之規定予以量刑，原審本部分之 量刑並無何不當之處，被告廖慶明、羅錦華本部分之上訴亦 無理由。另原審法院檢察署檢察官上訴意旨意旨亦略以：① 、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪所得之多寡 、交易數量等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由。本件原判決以被告廖慶明、羅錦華販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，每次交易之 毒品數量不多，每次亦僅得款500元至1000元，所得財物不 多，觀其等犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量 處最低刑無期徒刑，仍嫌過重，故就被告廖慶明、羅錦華所 犯販賣海洛因各罪，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑 。然所指上情縱屬實情，亦屬刑法第57條所定應於法定刑內