臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第174號
上 訴 人
即 被 告 陳來義
選任辯護人 陳佩吟律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
彰化地方法院一０一年度訴字第九九三號中華民國一０一年十二
月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一０
一年度偵字第五九五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳來義明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，係屬 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經許可不得持 有，竟仍於民國一０一年三月中旬某日，因打掃其父生前位 於彰化縣溪州鄉○○村○○路○號之三住處房間，發現由仿 半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬滑套與土造金屬槍管 而成、可供擊發適用子彈使用、具殺傷力之改造手槍一支（ 槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣一個），及具有殺傷 力之子彈五顆（均已送驗試射擊發而滅失）後，基於持有上 開槍彈之犯意，將上開槍彈放回上址原位，而未經許可持有 上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個） 及子彈五顆，並進而自一０一年六月中旬某日起自己搬入該 房間內居住，而繼續持有之。嗣於一０一年六月二十五日上 午七時許，在上址為警查獲，並扣得前揭改造手槍一支及子 彈五顆，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查，本件 被告陳來義（以下稱被告）於警詢、偵查及原審審理時所為 之自白（包括部分自白），被告及其辯護人於原審審理時並 未提出其他可供證明被告下列經引用之前揭自白（包括部分 自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供 調查審認，並參酌下述非屬供述證據部分之證據等，足認被 告下列經本院所引用之於警詢、偵查及原審審理時所為之自 白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
二、次按，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文 書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一 百五十九條之四第一款、第二款定有明文。查，卷內之警察 局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，分別 係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，為公務員依職 權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可 能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公 開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不 可信之情況，依上開規定，自得為證據。
三、又按，於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺 傷力等之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法 檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑 定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法 警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因 應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而 為。例如毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品 部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由 司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍 照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為 鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而 僅檢送鑑定通知書予送鑑機關，凡此，為本院辦案職務上所 已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括 選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢 察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能 力，最高法院九十六度臺上字第二八六０號刑事判決意旨可 資參照。是本件扣案之槍枝，經內政部警政署刑事警察局依 據事前概括囑託鑑定所為之程序實施鑑定後所作成之槍彈鑑 定書【參見偵查卷第十六頁、十七頁】，自有證據能力。四、另按，法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫 院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞 或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一 項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此 即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定
」之特別情形（最高法院九十六年度台上字第六八四二號判 決要旨參照）。查，本案所附內政部警政署刑事警察局一年 十月十二日刑鑑字第0000000000號函【參見原審卷第二十五 頁、二十六頁】，為該機關依原審囑託鑑定所提出之鑑定報 告，合於刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所 規定之形式要件，自有證據能力。
五、末按，被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十 九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨 在於：傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查，檢察官、被告、被告之指定辯護人對於本案卷內相關文 書卷證資料之證據能力，並未就有合於刑事訴訟法第一百五 十九條第一項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明 異議，且上述文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、 朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關文書卷證資料之取得， 並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均 應具有證據能力。
六、關於本案非供述證據之說明：
按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院九 十七年度台上字第一四０一、六一五三、三八五四4號判決 可資參照）。茲查，本案下揭引用之非供述證據，均經本院 依法踐行調查證據程序，而檢察官及被告、辯護人均不爭執 各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情 形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體方面：
一、本案被告陳來義對於持有上開具有殺傷力之槍、彈之事實， 已於警詢、偵查、原審法院及本院審理時均坦白承認，雖辯
稱：伊雖有摸到槍、彈，但未移動，因忙於農作，忘了報繳 云云。然查，被告於警詢及偵查中均供承係因好奇，留下（ 槍、彈）預備打野兔用，才未向警報繳等語【詳見警卷第九 頁及偵查卷第十頁正、反面】，足見被告上開辯解為卸責之 詞，不足採信。此外，並有彰化縣警察局芳苑分局搜索扣押 筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表【見警卷第十二頁至 十六頁】、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表【見警卷第二 十七頁至三十一頁〕、現場及扣案物照片共四幀【見警卷第 二十二頁、二十三頁】在卷可稽，復有上開槍枝及子彈扣案 可證。而上開扣案槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警 察局（下簡稱刑事警察局）鑑定結果：送鑑手槍一支（槍枝 管制編號0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬滑套與土造金屬槍管而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈五 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金 屬彈頭而成，採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力，此有 刑事警察局一０一年七月十一日刑鑑字第0000000000號鑑定 書可稽【見偵查卷第十六頁、十七頁】；另經原審將未經試 射之子彈三顆再送該局鑑定結果：其中未經試射子彈三顆， 經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有刑事警察局一０一年 十月十二日刑鑑字第0000000000號函一份【見原審卷第二十 五頁、二十六頁】，是被告之自白與事實相符，足以採信。 本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科 。
二、查被告陳來義未經許可，持有如事實欄所示具有殺傷力之改 造手槍及子彈，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項 之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同法第 十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為， 同時、同地持有扣案具殺傷力之改造手槍及子彈，係一行為 觸犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及未經 許可持有子彈罪之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十 五條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第四條第四項 之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。又 非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其 持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍 砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行 為終了時為止，併予說明。
三、原審經審理結果，認被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝、未經許可持有子彈之犯行，犯罪事證明確，適用 槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑
法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段之規 定，並審酌被告係國中畢業，智識程度不高，其持有上開槍 彈，對於社會秩序具有潛在威脅及危險，惟被告未曾以上開 槍彈供作任何犯罪行為之用，並未因此造成公眾或他人之現 實之惡害，併參以其生活狀況、品行、犯罪之動機、目的、 手段、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑三年二月， 併科罰金新臺幣五萬元，暨諭知均以新臺幣一千元折算一日 為罰金易服勞役之折算標準，復說明扣案之具殺傷力改造手 槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），為違 禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至於扣 案之子彈五顆，雖均具殺傷力，惟業經鑑定試射完罄，射擊 後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，已不具子彈之功能，已非 違禁物，爰不予宣告沒收等情，經核原審之認事、用法均無 違誤或不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告提起上訴，並 未提出其他有利之事證，辯護人則以：被告主觀上無持有槍 枝故意及客觀上未將槍枝置於自己實力支配之下，更未用以 犯罪，且犯後已坦承犯行，實峻悔有據，且考量被告家庭狀 況，請求依刑法第五十九減輕其刑為由，指摘原判決不當。 然按，刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動 機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院七十七 年度台上字第四三八二號判決要旨參照）。亦即刑法上之酌 量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，此為刑法第 五十九條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為酌量減輕之理由（參見最高法院二十八年上字 第一０六四號判例要旨）；且刑法上之酌減其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始 得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困 難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，非屬適 用刑法第五十九條據為酌減其刑之理由（最高法院七十年度 台上字第二五一一號判決意旨參照）。參諸上開最高法院前 已揭示『情節輕微』、『被告坦然認罪』等情狀，均非得援 引刑法第五十九條規定作為酌減其刑論據之意旨，是本件原 審未依被告前開上訴之理由據以引用刑法第五十九條規定減 輕其刑，適用法律並無違誤。況本案無論自被告犯罪前後之 環境與情狀、法條規範之刑度，及本乎一般事理常情，顯皆 難認被告犯本案之罪有何情堪憫恕之處，自無合於刑法第五 十九條酌量減輕其刑之要件，而原審就本案量刑，復係在法
定之刑度內，亦尚屬妥適，是被告之上訴，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 唐 光 義
法 官 曾 佩 琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日