臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1697號
上 訴 人
即 被 告 謝武榮
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院101年度訴字第318號、第427號中華民國101年 9月19日第一審
判決（ 起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第2344
號、第2346號、第2852號、第2853號、第3111號），及追加起訴
（案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第3498號、第368
9號）、與就同一事實移送併辦（ 案號：臺灣苗栗地方法院檢察
署101年度偵字第3498號、第3689號） 提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於附表一、㈠、㈡、㈣（即犯罪事實欄一、二、四） 及定應執行刑部分，均撤銷。
謝武榮共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。未扣案 之行動電話壹支（ 廠牌不詳，含門號0000000000號SIM卡壹枚 ）與綽號「阿賢」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能 沒收時，以其與綽號「阿賢」之成年男子連帶追徵其價額。另 未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆萬元與綽號「阿賢 」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與 綽號「阿賢」之成年男子之財產連帶抵償之；又販賣第二級毒 品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之行動電話壹支（廠 牌不詳，含門號0000000000號SIM卡壹枚） 沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額。另未扣案之販賣第二級毒品所 得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍 年貳月。未扣案之行動電話壹支（廠牌不詳，含門號00000000 00號SIM卡壹枚） 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。另未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期 徒刑拾陸年陸月。未扣案之行動電話壹支（廠牌不詳，含門號 0000000000號SIM卡壹枚） 與綽號「阿賢」之成年男子連帶沒 收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿賢」之成年 男子連帶追徵其價額。另未扣案之販賣第二級毒品所得財物新 臺幣肆萬元與綽號「阿賢」之成年男子連帶沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其與綽號「阿賢」之成年男子之財產連帶 抵償之。未扣案之行動電話壹支（廠牌不詳，含門號00000000 00號SIM卡壹枚）沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。另未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元
沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案 之行動電話壹支（ 廠牌不詳，含門號0000000000號SIM卡壹枚 ）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另未扣案 之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、謝武榮前曾有妨害風化、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒 條例、毒品危害防制條例等前科，又於①民國95年8月4日、 95年11月 2日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗 地方法院以95年度訴字第88號判決判處應執行有期徒刑1年4 月（連續施用第二級毒品10月、施用第一級毒品8月，2罪併 定，其中施用第一級毒品部分雖有上訴本院，後經撤回上訴 ）確定；②於95年10月23日，因違反毒品危害防制條例案件 ， 經臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第294號判決判處有期 徒刑3年10月確定； ③於95年12月25日，因違反毒品危害防 制條例案件， 經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第649號判 決判處應執行有期徒刑10月（ 施用第一級毒品7月、施用第 二級毒品4月，2罪併定）確定；嗣另於96年 7月20日，經臺 灣苗栗地方法院以96年度聲減字第484號裁定， 將①所示之 施用第一級毒品罪，減為有期徒刑 4月、施用第二級毒品罪 ，減為有期徒刑 5月；並與②所示不應減刑之罪所處有期徒 刑3年10月，合併定其應執行刑為有期徒刑4年5月。 另將③ 所示之施用第一級毒品罪，減為有期徒刑 3月又15日，如易 科罰金，以新臺幣1千元折算1日；施用第二級毒品罪，減為 有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日， 並合 併定其應執行刑為有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千 元折算1日，並自95年10月 5日起送監執行，迄於99年8月18 日始因縮短刑期假釋付保護管束出監，迨至100年 2月9日因 未經撤銷假釋而執行完畢。詎猶不知警惕行止，其因沾染有 施用毒品之惡習，經濟上無法支應，竟與真實姓名、年籍及 住居所均不詳綽號「阿賢」之成年男子，共同基於意圖營利 而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於100年8月27 日晚間10時5分25秒，由謝武榮以所有持用之門號000000000 0號行動電話與 陳廸旺所使用之門號0000000000號行動電話 聯繫販賣甲基安非他命予陳廸旺之相關事宜，雙方約定以新 臺幣（下同） 4萬元之價格，販賣第二級甲基安非他命予陳 廸旺後，陳廸旺即至謝武榮位於苗栗縣後龍鎮○○街0鄰000 號住處，由謝武榮向陳廸旺收取價金 4萬元後，謝武榮即外 出向「阿賢」拿取半兩（17.5公克）之甲基安非他命，陳廸 旺則在謝武榮住處等候，嗣謝武榮取得半兩（17.5公克）之
甲基安非他命後，再於同日晚間11時至12時間之某時許，在 其住處內交付半兩（17.5公克）之第二級毒品甲基安非他命 予陳廸旺而完成交易。
二、謝武榮基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於101年2月11日上午6時47分56秒，以所有持用之門號000 0000000號行動電話與 涂榮彬所使用之門號0000000000號行 動電話聯繫販賣甲基安非他命予涂榮彬之相關事宜，雙方並 約定以1,500元之價格，販賣甲基安非他命予涂榮彬後， 於 同日7時30分許，謝武榮即在其上址住處交付重0.3公克之第 二級毒品甲基安非他命1包予涂榮彬， 並向涂榮彬收取價金 1,500元，而完成交易。
三、謝武榮另基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 101年2月18日下午 5時22分37秒、59分14秒，以所有持用之 門號0000000000號行動電話與許玉雪所使用之門號00000000 00號行動電話聯繫販賣海洛因予盧建華之相關事宜，雙方並 約定於謝武榮住處見面後，許玉雪、盧建華即依約至謝武榮 上址住處，許玉雪即將500元先交予盧建華， 再由盧建華交 予謝武榮，謝武榮於收取500元後，約經過1、20分鐘，即於 同日晚間某時許，在其住處將其以不詳方式，將先前自真實 、姓名、年籍及住居所均不詳綽號「阿寶」之成年人處所購 得之0.05公克第一級毒品海洛因 1小包販賣予盧建華，而完 成交易。盧建華並於取得上開海洛因後，即當場在謝武榮住 處內將該海洛因施用完畢。
四、嗣經憲兵司令部新竹憲兵隊對謝武榮所持用之0000000000號 行動電話門號實施通訊監察，而查悉上情。並經新竹市警察 局第一分局員警持檢察官所核發之拘票於101年4月5日下午4 時30分許，在苗栗縣後龍鎮○○街0鄰000號謝武榮住處內將 其拘提到案（當日同時有持法院所核發之搜索票執行搜索， 但未查獲任何物品）。
五、案經新竹憲兵隊、中部地區巡防局苗栗機動查緝隊、新竹市 警察局第一分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起 訴及追加起訴，與就同一事實移送併辦。
理 由
壹、本案應先予指明部分：
一、被告謝武榮就原審判決犯罪事實欄三、五所示之無償轉讓第 二級毒品甲基安非他命予許玉雪、陳白清施用【即附表一、 ㈢、㈤犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪】部分， 均已於 101年10月25日當庭具狀撤回此部分之上訴（詳見本院101年 度上訴字第1697號卷第50頁撤回上訴聲請書1紙），故此2部 分均不在本院審理範內，先予敘明。
二、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定 ，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之 行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一 罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯 原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯 之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來 就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行 為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從 嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販 賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯 罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故 販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次 販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院 96年度臺上字第6048號判決意旨參照）。依上述修法後販賣 毒品之犯行既採一罪一罰，則有關每一獨立犯罪事實之認定 及證據之採用，自應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依 各該次之證據為認定依據。
三、按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於民國102年1月 23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102 年 1月25日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50 條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後 刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定 定之。」，本案被告上開所犯之數罪均為不得易科罰金與不 得易服社會勞動之罪， 因不涉及修正刑法第50條第1項但書 所規定之情形， 仍應依刑法第51條第5款規定定其應執行之 刑，尚不涉及新舊法比較之問題，特予敘明。
貳、有關於證據能力部分：
本件被告謝武榮對於卷內之證據能力部分，明確表示對卷內 證據之證據能力沒有意見，同意有證據能力（ 詳見本院101
年10月25日準備程序筆錄）。且被告及其指定辯護人至本院 審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按證據能 力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資 格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事 實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為 訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言 ，而得為法院評價之對象】，先予指明。又查：一、按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第 3款定有明文。 經查：本案證人陳廸旺業經本院合法傳拘， 仍未到庭（ 詳見本院101年度上訴字第1697號卷第71至73頁 、第113至117頁），是證人陳廸旺顯已所在不明而傳喚不到 ；而觀之其於警詢中之證述，係經承辦員警提示通訊監察譯 文後，始由證人陳廸旺就單一詢問對象及譯文內容為具體之 回答（係採用一問一答之方式），由外觀上觀之並不會使證 人陳廸旺因問題之不明確性而陷於誤認，且證人陳廸旺於警 詢時所陳復無證據顯示有何不當之詢問，更無不能自由陳述 或違法不當取證之情形存在，且就本件案情及相關卷證（如 通訊監察對話譯文）判斷，證人陳廸旺雖另曾於偵查中具結 作證，惟其對於毒品來源（指「阿賢」）乙節所為之陳述， 不若警詢完備，然因證人業已傳喚不到，已無從再就同一供 述者，取得相同之證述內容，倘以其他證據代替，亦無從達 到同一目的。此外，被告及其指定辯護人於本院審理時亦均 未提出、主張任何可供證明證人陳廸旺於警詢時所為之陳述 ，究有如何之「不可信之特別情況」以供本院得以即時調查 ，況依經驗法則，證人陳廸旺於接受警詢時較少受他人干預 ，是證人陳廸旺於警詢中所為之證述，應具有可信之特別情 況，且為證明犯罪事實之存否所必要，應具證據能力。二、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之 「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符 」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件 ，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據 能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事 實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定， 此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知 道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質 內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決
意旨參照）。經查，證人許玉雪於原審所為之結證與其先前 於警詢中之證述，實質內容顯有不符（詳下述）；而觀之其 於警詢中之證述，係經承辦員警提示通訊監察譯文後，始由 證人許玉雪就單一詢問對象及譯文內容為具體之回答（係採 用一問一答之方式），由外觀上觀之並不會使證人許玉雪因 問題之不明確性而陷於誤認，且證人許玉雪於警詢時所陳復 無證據顯示有何不當之詢問，更無不能自由陳述或違法不當 取證之情形存在，且就本件案情及相關卷證（如通訊監察對 話譯文）判斷，證人許玉雪雖另曾於偵查中具結作證，惟其 對於被告謝武榮與其間之關係及向被告購得海洛因之重量等 節所為之陳述，不若警詢完備，且因證人許玉雪於原審中業 已翻供，已無從再就同一供述者，取得相同之證述內容，倘 以其他證據代替，亦無從達到同一目的。此外，被告及其指 定辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人 許玉雪於警詢時所為之陳述，究有如何之「不可信之特別情 況」以供本院得以即時調查，況依經驗法則，證人許玉雪於 接受警詢時較少受他人干預，是證人許玉雪於警詢中所為之 證述，應具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所 必要，自亦具有證據能力。
三、按修正後之現行刑事訴訟法規定，檢察官仍係代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法有訊問被告、共同被告、告訴人、被害人及證人之權，且 一方面此等被訊問人以證人身分應訊時，須具結以擔保證言 之真實性，又檢察官偵查之實務運作，均能遵守法律規定， 不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，因而修正法 條例外規定：「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即 僅於顯有不可信之情況下，始喪失證據資格；此項以具有證 據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當 事人主導調查證據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判 外陳述有證據能力之一方當事人，於對造舉證證明證據不具 證據能力之前，自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由 主張此審判外陳述無證據能力之一方當事人負舉證責任（最 高法院97年度台非字第131號判決意旨參照）； 又詰問權係 指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實， 辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計， 以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人 證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之 證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性 質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證 人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人
之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵 查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之在場，此由刑事 訴訟法第248條第1項前段僅規定：「如被告在場者，被告得 親自詰問」，即得印證。此項未經被告詰問之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定， 原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據 ，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證 據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告 詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而 禁止證據之使用；此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年 度台上字第6119號判決意旨參照）；至被告以外之人於審判 外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，固應依法踐行詰 問程序，惟如在客觀上有不能受詰問之情形，仍非不得援用 未經詰問之供述作為認定犯罪事實之證據（大法官釋字第58 2號解釋理由書、 最高法院100年度台上字第218號判決意旨 參照）。經查：證人陳廸旺、涂榮彬、許玉雪、盧建華等人 於偵查中之證述，俱已依法具結，依刑事訴訟法第159條之1 第2項之規定， 原則上具有證據能力，惟被告及辯護人並未 舉證證明上開供述作成時之外在環境及情況有何顯有不可信 之情況；且①證人涂榮彬、許玉雪、盧建華等人復已於原審 審判中經被告及其指定辯護人行使詰問權，而完足為經合法 調查之證據；②至證人陳廸旺雖未經被告及其指定辯護人於 偵審程序中為詰問，然證人陳廸旺既經本院傳拘無著（已如 前述），而在客觀上有不能受詰問之情形，則依上開說明， 證人陳廸旺、涂榮彬、許玉雪、盧建華等人於偵查中之證述 ，自均具有證據能力，且得作為本案判斷之依據。四、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一， 司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時
通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文 ，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發， 通訊保障及監察法第5條第1項第1 款、第2項定有明文。 本件下列經本院所引用有關被告所使 用之0000000000號行動電話門號所實施之通訊監察，係臺灣 苗栗地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法向臺灣苗栗 地方法院聲請核准實施，有詳載案由、監察電話、對象及時 間等之臺灣苗栗地方法院通訊監察書、電話附表等附卷可參 （即100年聲監續字第301號及101年聲監字第36號，詳見100 年度他字第294號影卷第7頁背面、第8頁；本院卷第105、10 6頁）， 係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益 之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所 生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維 護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是該通訊監察 錄音及譯文（詳後所述）取得之合法性當無疑義。而本件司 法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對 話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依 上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又 本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各 該監聽譯文，檢察官、被告及其指定辯護人對各該監聽譯文 之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護
人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監 察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自均有 證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文； 又當事人同意或有同條第2項依法 視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反 對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當， 不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條 之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年度台上字第6 715號判決意旨參照）。 經查，本案除上揭所述證據能力部 分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】， 其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符 合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證 據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業 經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其 指定辯護人表示意見。當事人均已知悉上述供述證據乃傳聞 證據，且被告明示同意作為證據有證據能力，而被告之指定 辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且 迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓 或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據 亦屬適當，自均有證據能力。
六、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於原審及本院審理時所為之自白（包括部分 自白）部分，被告及其指定辯護人於本院審理辯論終結前均 未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於原審及本院 審理時所為之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受 「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認， 並參酌上開所述證據部分之證據及通訊監聽錄音譯文等，均
足認被告下列經本院所引用之於原審及本院審理時所為之自 白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證 據。
叁、有關於實體認定部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）雖坦認其分別於上開時間與 陳廸旺、涂榮彬、許玉雪等人通話後，確有分別有與陳廸旺 、涂榮彬、許玉雪、盧建華等人見面之事實，惟均矢口否認 有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯 行，於原審辯稱：㈠犯罪事實欄一部分：伊幫陳廸旺介紹給 一個朋友叫「阿賢」，伊不知道「阿賢」的名字，伊是介紹 他給陳廸旺認識的，他們兩個都到伊家交易毒品，伊沒有經 手毒品與錢，陳廸旺來的時候伊已經通知「賢哥（即阿賢） 」來了云云；㈡犯罪事實欄二部分：伊係幫涂榮彬調而已， 伊是去別人那邊拿回來，跟他買回來，沒有賺涂榮彬半毛錢 云云；㈢犯罪事實欄三部分：許玉雪來找伊時伊身上沒藥， 許玉雪、盧建華來聊天而已，盧建華臨時提藥，伊是出自一 片好心，想盧建華提藥在痛苦，幫忙盧建華向「阿寶」調而 已云云。嗣於本院審理時則辯稱：①販賣海洛因部分，因為 盧建華在那邊提藥（台語），錢並不是交給伊，他提藥是叫 伊幫他調貨，伊叫阿寶來到伊的住處，阿寶拿海洛因回來給 他，錢跟毒品都沒有經過伊的手上，盧建華、許玉雪也出庭 作證，也是這麼講。②至於販賣甲基安非他命予陳廸旺部分 ，原審僅因通聯紀錄及陳廸旺於警詢的證述就認定伊販賣， 但是於警詢詢問時，陳廸旺剛好也在提藥（台語），所以他 講出來的話語事實不符，伊已經強調要傳喚陳廸旺出來作證 ，陳廸旺沒有出來對伊影響很大。陳廸旺把錢交給阿賢，再 由阿賢出去將甲基安非他命拿回來再交給陳廸旺，這中間有 一個重點，如果今天伊要賣藥給陳廸旺，伊應該有藥，為什 麼陳廸旺要在伊家等一個多鐘頭，後來因為阿賢買到的藥好 像成份不好，這中間陳廸旺叫伊跟阿賢聯絡。③涂榮彬只是 叫伊幫他調貨，伊幫他調貨，雖然是一手交錢一手交貨，但 是伊並沒有賺他的錢，應該僅涉及轉讓毒品而已。④伊本身 也是毒品的受害者，於吸毒當中環境也相當複雜，從本案卷 證資料可以證明伊並非販賣毒品，證人的證言與事實完全不 符，伊於原審聲請傳訊證人，證人也將事實說出來，但是原 審還是這樣判，伊感到很不服。檢察官說伊與證人串供，於 地院審理時，伊有聲請傳訊盧建華，從案發伊就被收押禁見 ，沒有能耐與證人串供，於地院也傳訊盧建華等人到庭證述 明確。伊聲請傳訊陳廸旺到案，但是陳廸旺一直傳拘不到， 陳廸旺的證言對伊很重要，是否可以強制他到案作證，他可
以還我清白。伊根本沒有在販賣毒品，販賣海洛因部分，這 是突發事件，希望判無罪，陳廸旺、涂榮彬部分希望變更法 條，改判轉讓毒品罪，涂榮彬部分伊承認我有轉讓，希望改 判轉讓第二級毒品罪云云。被告之指定辯護人則為被告辯護 略稱：⑴被告販賣毒品予陳廸旺部分，雖經陳廸旺於警詢、 偵查中提到有交付 4萬元給被告，被告再向綽號「阿賢」的 人調貨給他，雖然被告有這樣的行為，但是重點在於當時他 是單純幫陳廸旺調毒品，還是基於販賣的犯意而交付毒品給 陳廸旺。但是從證人陳廸旺的證述可知，他先拿 4萬元給被 告去幫他調毒品，再由被告向阿賢調毒品幫他拿藥，證人陳 廸旺所言都沒有提到被告有價差的情形，或販賣的意思，況 且證人也沒有提到被告有於綽號「阿賢」處拿到好處，被告 是否有基於營利之意圖，檢察官並未負舉證之責任，原審僅 根據通聯譯文及被告調取之甲基安非他命純度非高，遽以認 定被告與「阿賢」具有共同販賣毒品甲基安非他命之犯意， 顯有調查未盡及理由不備之可議。⑵至於被告販賣甲基安非 他命給涂榮彬部分，被告雖有交付甲基安非他命給涂榮彬並 收取價金1500元，然根據101年2月11日上午 6點47分的通聯 譯文所載，顯然是涂榮彬的朋友急需毒品，他才打電話給被 告問有沒有毒品可供交付，轉而向被告調取毒品，所以被告 才將他身上所有的甲基安非他命交給涂榮彬，被告並無販賣 之犯意。⑶被告交付毒品海洛因給盧建華部分，伊雖有收取 5百元，然因當時盧建華正在提藥（台語）， 於現場就注射 完畢，毒品因為查緝甚嚴，價格日益水漲船高，一般市售海 洛因毒品大多以千元計算，被告當時交付毒品僅有收取 5百 元，而被告交付盧建華之海洛因其藥效在4、5分內即能解除 盧建華之毒癮，依此研判價值應該不斐，被告顯然並沒有從 中賺取中間的價差，被告當時是好心幫盧建華調貨，所以才 交付毒品給盧建華，本案並無任何證據證明被告有賺取價差 及量差的行為，請改諭知被告轉讓毒品罪。⑷綜上所述，檢 察官就本案被告涉犯販賣第一、二級毒品罪所為之舉證，尚 有合理之懷疑存在，而不足以確信被告有原審判決所認定之 犯罪事實，被告辯稱其係代為調貨等語，要非全然不可採。 此外，又查無其他積極證據足資證明被告有販賣第一、二級 毒品之犯行，自難逕為不利於被告之認定，而對之以毒品危 害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪相繩 ， 爰請法院變更起訴法條而論以轉讓毒品罪等語。二、本院查：
㈠按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳 述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強
證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人 ，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之 類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之 虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍 應認為有補強證據之必要性。然所謂補強證據，並非以證明 犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之犯 罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已充分。又 得以佐證者，雖非直接可以推斷該被告實行犯罪，但以此項 證據與共同被告之陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍 不得謂非屬補強證據（最高法院99年度台上字第6510、7620 號判決意旨參照）；至補強證據之種類，不問其為直接證據 ，間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強 證據之資料（ 最高法院81年度台非字第402號判決意旨參照 ），先予敘明。又依目前審判實務上觀之，甲基安非他命之 交易顯較安非他命之交易為多，本案起訴書亦認定被告係販 賣甲基安非他命，本院爰認定被告販賣之第二級毒品之部分 均係「甲基安非他命」；至本案相關證人之陳述中雖有以「 安非他命」稱之者，惟此或係其等未能精確分辨此二者品項 不同，故籠統概稱為「安非他命」所致，經核此並不影響本 院之上開認定，亦併予指明。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳廸旺（即犯罪事實欄 一）部分：
1.證人陳廸旺於警詢中證稱：「（問：本隊提示謝武榮【綽號 ：黑狗】 所使用之0000-000000號通訊監察譯文，請解譯該 通譯文內容是否為交易毒品？【內容詳附表編號㈠①】）這 是我要謝武榮（綽號：黑狗）幫我調17.5公克（半兩）的毒 品安非他命，購買代價是新臺幣 4萬元。」、「（問：本隊 提示謝武榮【綽號：黑狗】 所使用之0000-000000號通訊監 察譯文，請解譯該通譯文內容是否為交易毒品？【內容詳附 表編號㈠②】）這是我拿了新台幣 4萬給謝武榮（黑狗）要 他調半兩的毒品安非他命，結果他跟頭份的一個藥頭阿賢調 了，但我用了之後發現那是合成的假貨，所以貨就賣不出去 ，我才跟他講我朋友的12萬的票要拿回來還給人家。」等語 （ 見101年度偵字第2346號偵查影卷第21頁背面至第22頁， 原審標示：見偵卷第46至48頁）；於偵訊中結證稱：「（問 ：【提示100年 8月27日22時5分通訊監察譯文】你與謝武榮 通話內容為何意？）我向黑狗（謝武榮）調安非他命半兩， 共 4萬元，當時是在後龍謝武榮家中交易。當時我將錢交給 他，我就在他家睡覺，約1-2小時後，他才將1包安非他命帶 回來。」、「（問：謝武榮安非他命的來源？）不清楚。」
、 「（問：【提示100年12月12日16時55分通訊監察譯文】 你與謝武榮通話內容為何意？）謝武榮 8月幫我調的安非他 命，被我退貨，因為裡面有很多是假的成分，無法吸食，我 就向謝武榮反應，他說這是別人介紹的，不是他的東西。」 、「（問：0000000000是否是你的電話？）是。」、「（問 ：0000000000是否也是你的電話？）是。」等語（ 見101年 度偵字第2346號偵查影卷第157頁背面、第158頁，原審標示 ：見偵卷第301頁正背面）。
2.觀之證人陳廸旺於警詢中證稱：伊與謝武榮是朋友關係，已 認識10幾年等語（ 見101年度偵字第2346號偵查影卷第19頁 ，原審標示：見偵卷第41頁）；被告亦於原審中供稱：「（ 問：與陳廸旺有無仇恨過節、金錢糾紛？）都沒有....我與 陳廸旺是好朋友，常常一起吸毒。」等語（見原審卷㈠第60 頁）；可見證人陳廸旺與被告間確無恩怨糾葛，衡情證人陳 廸旺自無甘冒偽證罪之重罰風險而設詞誣陷被告之理。況本 件販毒案，被告早已經檢警監控鎖定，縱使證人陳廸旺供出 其毒品來源為被告，本案亦非因其此項供述而查獲，且亦查 無證據顯示事實上陳廸旺本次購毒後曾經判刑，是證人陳廸 旺自無法、且無庸藉此要求寬典減輕其刑，當亦無設詞誣陷 被告之動機及必要。又被告本身前即有多次施用第二級毒品