臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1640號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王信章
選任辯護人 林建平律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院101年度訴字第277號中華民國101年8月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第27175、
27176、27179、27180、27182、27183號；移送併辦案號：101年
度偵字第1931號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王信章販賣第一級毒品予王秀娥部分（即附表編號14所示）及定應執行刑均撤銷。
王信章販賣第二級毒品，判處如附表編號14主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
王信章撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾參年。從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、王信章（綽號「阿章」）前於民國（下同）99年間因詐欺案 件，經臺灣臺中地方法院以99年度簡字第301號刑事簡易判 決判處有期徒刑3月，緩刑2年，並於99年5月31日確定，緩 刑期間原應至101年5月30日期滿（不構成累犯）。其明知海 洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款規定之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、販賣 ，詎王信章個別14次基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意（即如附表編號1至編號14所示部分）；另基於同 時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意（即附表編號15所示部分），分別利用其所有LG廠牌 之行動電話1支（內裝行動電話門號0981—643641號晶片卡1 張；行動電話及晶片卡均未扣案）、LG廠牌之行動電話1支 （內裝行動電話門號0922—552757號晶片卡1張；行動電話 及晶片卡均未扣案）、VICTORY廠牌行動電話1支（內裝行動 電話門號0987—080240號晶片卡1張）作為販賣甲基安非他 命或海洛因時對外聯絡工具，經分別與購買第一級毒品海洛 因或第二級毒品甲基安非他命之劉選振、王勇翔（綽號「阿 吉仔」）、王秀英、賴永偉、劉明昌、陳信屹、王秀娥、陳 昆龍等人以電話聯繫後，再依約至約定地點交付毒品，並收 取價金。其各次交易之行為人、交易對象、販賣毒品之時間 、地點、數量、金額、毒品種類、販賣所得、聯絡販賣事宜
之電話門號等情，均分別詳如附表編號1至15所示。 嗣由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲 請就上揭行動電話門號0987—080240、0981—643641號核發 通訊監察書實施通訊監察後，於100年12月12日晚上7時30分 ，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至臺中市○區○○路 000巷00號326室王信章住處執行搜索，並扣得其所有供上揭 販賣海洛因或甲基安非他命時，對外聯絡用之VICTORY廠牌 行動電話1支（內裝行動電話門號0987—080240號晶片卡1張 ），另扣得其所有而與本案無關之電子磅秤1臺、行動電話 門號0970—938493號晶片卡1張，而查獲上情。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1第2項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（ 最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權 係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實 ，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計 ，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於 人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定 之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格， 性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問 證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事 人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。 偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑 事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告 得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之
機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則 上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未 經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。 此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而 完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或 證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權 行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照 ）。經查，如附表證據欄所示之證人在檢察官偵查時，均係 以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經 其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結 擔保其等證述之真實性；且上揭證人分別於檢察官訊問時之 證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯 不可信之情況下所為；況證人陳昆龍、王秀娥等人部分，業 經被告王信章及其選任辯護人在原審審理中行使對質詰問權 ，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，被告王信章之 選任辯護人認證人陳昆龍、王秀娥於偵訊中所述無證據能力 云云，尚無足採。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「前後陳述不符」之 要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情 形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定 何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所 為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經 被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。 ㈠本案證人陳昆龍之警詢陳述，與原審審理時之證述有前後陳 述不符之情形，被告及選任辯護人爭執該次警詢之證據能力 ，並聲請勘驗該次警詢錄影光碟，經本院當勘驗100年12月 13日10時35分警詢光結果，光碟檔案長度僅4分37秒，顯與 臺中市政府警察局大甲分局調查筆錄所載100年12月13日10 時35分至11時10分不符（見臺灣臺中地方法院檢察署100年 度他字第5182號卷第51頁），且筆錄內容自告知被告權利、 詢問被告前案紀錄、生活狀況、毒品施用之素行、施用毒品
方式、提示通訊監察譯文及詢問各該次毒交易情形，在此極 短時間內完成筆錄，已非無疑，且該光碟內容顯示詢問過程 中，訊問人及受訊問人面對鏡頭，直視前面，口述筆錄內容 ，訊問人左手明顯可見並未打字，全程除部分時間之紀錄及 告知筆錄製作時間時，右手有打字之動作外，並無明顯繕打 筆錄之動作等情，業經本院勘驗甚明（見本院卷㈡第156頁 反面至158頁反面），證人陳昆龍於警詢時之詢問及回答方 式，顯與常態有異，是其客觀上不具有較可信之特別情況， 依刑事訴訟法第159條之2規定，自亦無證據能力。 ㈡又證人王秀娥於警詢時指證被告販賣第一級毒品之犯行，惟 於原審中或稱該次並無海洛因、或係電話聯絡交易甲基安非 他命，到場後始再向被告求購海洛因，事後亦有交付云云， 所述先後不一。而證人王秀娥於警詢時確有指證有向被告購 買海洛因之事實，而詢問員警與證人王秀娥係一問一答，訊 詢過程中，可見畫面下方鍵盤及手指繕打電腦之動作，過程 中有一小孩在受訊問人旁，有時離開或進入畫面，受訊問人 不時張望，似在看顧小孩，偶有持衛生紙摀住口鼻，偶爾趴 在桌上，看前方應答等情，業經本院當庭勘驗明確（見本院 卷㈡第159頁至第162頁反面），其雖偶有偶有持衛生紙摀住 口鼻，趴在桌上看前方應答之情事，惟偶有張望及看小孩之 動作，其陳述並無異狀，當係基於自由意思陳述，惟此自由 意思下之陳述，尚無從逕認定有何特別可信之情狀，況證人 王秀娥於偵查中復指證向被告購買毒品等情，是證人王秀娥 於警詢時之指證，已非證明犯罪事實存否所必要，被告及其 辯護人復爭執證人王秀娥之證據能力，本院認證人王秀娥於 警詢時陳述，難認具有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據 能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又 按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文 。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上
先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主 義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，除 陳上開證人王秀娥、陳昆龍警詢時陳述之證據能力外，各該 證人分別於警詢中之證言，雖均係被告以外之人於審判外之 陳述，屬傳聞證據，惟經檢察官、被告王信章及其選任辯護 人均不爭執其證據能力；又本院審酌該言詞陳述作成時之情 況，經查無其他不法情狀，足認得為本案證據，依刑事訴訟 法第159條之5之規定，均有證據能力。
四、又通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官） 監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以 記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述 ，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有 規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外 之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方 得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼 要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違 證據法則及判決不備理由之違誤（最高法院98年度臺上字第 669號判決要旨參照）。另按無證據能力、未經合法調查之 證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有 明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查、認定之事 項，不因當事人未加爭執，即可毋庸調查而逕認有證據能力 。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其 所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文（最 高法院97年度臺上字第994 號判決要旨參照）。至通訊監察 之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄 ，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1 第2項規定之調查程序後，自有證據能力（最高法院98年度 臺上字第669號判決要旨參照）。又按有事實足認被告或犯 罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國 家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容 與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得 發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警 察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由 、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件 ，應於2小時內核覆。如案情複雜，得經檢察長同意延長2小 時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於24小時內核 覆。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對 執行人員為適當之指示，通訊保障及監察法第5條第1項第1 款、第2項定有明文。經查，本院卷附臺中市政府警察局刑
事警察大隊101年3月6日中市警刑六字第0000000000號函檢 附之被告王信章販毒案通訊監察譯文表即監察號碼0987—08 0240號、0981—643641號號監聽譯文各1份（見原審卷㈡第 29頁至第163頁），均係由製作人即臺中市政府警察局刑事 警察大隊偵查佐吳慎昌負責製作蓋章，核均與前揭規定之程 式相符；且上揭譯文係司法警察人員，分別以被告王信章涉 嫌販賣第一、二級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或 調查證據為由，經由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣 臺中地方法院聲請核發通訊監察書，經該院核發通訊監察書 辦理，此有上揭通訊監察書及電話附表影本各1份（見原審 卷㈡第6頁至第28頁）附卷可稽，是上揭監聽譯文，係司法 警察依原審法院核發本案通訊監察書，就本案合法監聽電話 錄製錄音帶而聽譯所得，且經檢察官、被告王信章及其選任 辯護人均同意作為證據；又本院查無其他不法之情狀，足認 得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應有證 據能力。
五、扣案之VICTORY廠牌行動電話1支（內裝行動電話門號0987— 080240號晶片卡1張）非屬供述證據而無傳聞法則之適用； 且上開扣案之物品係警方持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 核發之拘票及原審法院核發之搜索票搜索而查扣，足見係由 警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證 據能力。
貳、實體部分：
一㈠就上訴人即被告（下稱被告）王信章附表編號1至編號13 所 示販賣第二級毒品部分：
⑴訊據被告王信章各就其所為附表編號1至編號13所示犯罪事 實分別於偵訊中、原審及本院審理中均坦承不諱（見附表編 號1至編號13之證據欄所示），核與證人賴永偉、劉選振、 王勇翔、劉明昌、陳信屹分別於警詢中證述、於偵訊中或原 審審理中具結證述內容（見附表編號1至編號13之證據欄所 示）相符，並有扣案之VICTORY廠牌行動電話1支（內裝行動 電話門號0987—080240號晶片卡1張）可證，且該電話係供 聯絡販賣海洛因或甲基安非他命所用之物等情，業據被告王 信章分別於原審審理中陳述明確（見原審卷㈣第97頁、原審 卷㈢第37頁、第37頁反面、第111頁反面）。被告王信章未 曾提及其與前開證人有何仇恨嫌隙，客觀上前揭證人無虛詞 誣陷被告王信章之必要；況前揭證人劉選振、陳昆龍、賴永 偉、王勇翔、劉明昌、陳信屹等人曾因施用毒品，經法院裁 定送勒戒處所觀察、勒戒、強制戒治或判刑確定等情，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國 紀錄表（見原審卷㈠第123頁至第127頁證人劉選振部分；第 146頁至第150頁證人陳昆龍部分；第152頁至第156頁證人賴 永偉部分；第162頁至第164頁證人王勇翔部分；第173頁至 第175頁證人劉明昌部分；第176頁至第178頁證人陳信屹部 分）在卷可參，顯見證人劉選振、陳昆龍、賴永偉、王勇翔 、劉明昌、陳信屹等人確有購買甲基安非他命以供己施用之 需求。
⑵況被告王信章持用各如附表編號1至編號13所示行動電話門 號，經警方依原審法院核發通訊監察書對被告王信章施以通 訊監察，部分證人確有以渠等所使用各如附表編號1至編號 13所示行動電話門號分別與被告王信章持用上開行動電話門 號聯繫（見附表編號1至編號13之證據欄所示）等情，雖觀 諸其等通話內容僅各與被告王信章約定地點，未明確提及交 易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者 科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而 於通訊中少有逕以「毒品」或「甲基安非他命」等名稱或相 近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通 ，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買 毒品甲基安非他命，惟均無違背經驗法則及論理法則，已如 前述，是仍得據以認定毒品甲基安非他命交易行為之存在。 ⑶被告王信章上開自白內容，核與前揭事證相符，應堪採信。 是被告王信章確有分別為附表編號1至編號13所示之犯行， 均應堪認定。
㈡就被告王信章附表編號14所示販賣第二級毒品甲基安非他命 予證人王秀娥部分：
⑴訊據被告王信章坦承該次確有販賣第二級毒品甲基安非他命 之事實（見100年度偵字第27183號卷第13頁、原審卷㈠第65 頁、本院卷㈢第33頁），核與證人王秀娥於原審審理中證述 該次電話通話後係向被告王信章拿安非他命一節相符（見原 審卷㈢第24至25頁）。又被告王信章與證人王秀娥於附表證 據欄編號14所示即100年9月3日下午7時59分21秒通訊監察譯 文（見原審卷㈡第65頁）所示：
「被告王信章：喂
證人王秀娥：喂章喔
被告王信章：嘿
證人王秀娥：你幫我哥哥嘿拿500過來好不好 被告王信章：什麼
證人王秀娥：哥哥嘿幫我送500過來好不好
被告王信章：阿我在等你腌勒
證人王秀娥：阿他還要1個小時後嗎
被告王信章：是他說好不好
證人王秀娥：哈
被告王信章：他打電話給我說1個小時後啊現在1個小時快 到了阿
證人王秀娥：阿你電話都不通阿
被告王信章：嘿阿那很奇怪喔我的電話怎麼都不通阿 證人王秀娥：是啊要問你阿幹你良你電話怎麼不通勒 被告王信章：阿我姐也打給我也都打不進來勒
證人王秀娥：嘿阿我剛在路上一直打就是都打不通勒 被告王信章：是喔怎麼樣
證人王秀娥：嘿阿都想兩聲就掛掉阿你問我勒
被告王信章：是喔
證人王秀娥：那你再拿的不是我的喔
被告王信章：你幫我打給你老公看他好了沒有
證人王秀娥：阿還好我哥告訴我新的不然我傻傻的一直騎 過去
被告王信章：不是我電話不知如何人家打來一直轉接你知 道嗎阿我打電話給你老公看他好了沒
證人王秀娥：你過來我叫他過來好嗎
被告王信章：喔你叫你老公過去喔你不過來嗎
證人王秀娥：我那種的你要拿給我才要
被告王信章：好好
證人王秀娥：我哥那種的阿
被告王信章：謀啦不是你哥嘿啦
證人王秀娥：我現在需要我哥嘿啦
被告王信章：你哥嘿我剩下2個勒
證人王秀娥：拿1個給我你是會怎樣你又不是開很多啦 被告王信章：拿1個給你
證人王秀娥：你怎樣
被告王信章：好好好你過來過來
證人王秀娥：好」
上開通話內容固多隱晦難辨，然被告王信章與證人王秀娥係 買賣毒品者，當知毒品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣 毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查 緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命」等名 稱稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，而 證人王秀娥於原審審理中證稱：其所述「我哥嘿」係安非他 命，聯絡用意在拿安非他命，幫其哥哥拿安非他命；其有向 被告拿過海洛因，但100年9月3日那天沒有，這次是幫其哥
哥拿甲基安非他命等語（見原審卷㈢第24至25頁）、當天電 話中沒有說要海洛因等語（見原審卷㈢第26頁反面），且觀 諸證人王秀娥於電話中所述內容係：「你幫我哥哥嘿拿500 過來好不好」，復稱：「我哥那種的阿」、「我現在需要我 哥嘿啦」，被告即表示同意等情，顯見上開電話中對話所談 論及約定交付之標的均屬同一，數量亦經交涉後為「1個」 ，彼等就交付該代稱之物確已達合意，至為明確。 ⑵按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已 有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17 條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則 其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性 有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以 證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用 者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜 合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用 者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺 上字第277號、同院97年度臺上字第865號判決要旨參照）。 證人王秀娥雖於偵查中指證稱其於100年9月3日上午（按應 係下午之誤）8時7分許向被告王信章購買一次海洛因一千元 ，地點在臺中市逢甲公園附近云云（見臺灣臺中地方法院檢 察署100年度他字第5182號卷第158頁），然其於原審審理中 即改稱係購買甲基安非他命，當日並未購買海洛因等情，復 於原審同日審理中再證稱：當天好像只有兩通譯文，沒有其 他通聯；電話中沒有說到要海洛因，是被告拿安非他命下來 時才向他說的，被告有拿海洛因給其；當時沒有拿到，可是 晚點其打電話給被告王信章有拿到，被告王信章說等哥哥回 來，當天被告王信章確實有拿海洛因給其云云（見原審卷㈢ 第26頁反面至第27頁）。證人王秀娥既稱電話中並未談論海 洛因，僅係拿安非他命之事，嗣到場後復再行向被告王信章 表示欲索取海洛因，事後被告王信章再等其兄回來後再行交 付海洛因云云，顯見上開通話內容與被告王信章販賣第一級 毒品海洛因無涉，至多僅能佐證被告王信章該次販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人王秀娥之事實，證人王秀娥指證被 告該次販賣第一級毒品海洛因部分，並無其他佐證。況證人 王秀娥於原審證稱是日僅有二通譯文，此與卷附通訊監察譯 文相符（見原審卷㈡第85頁），證人王秀娥復於原審證稱晚 點其打電話給被告王信章有拿到云云，而上開2通電話分別 係100年月3日下午7時59分21秒、同日下午8時7分12秒，二
者相距甚近，倘被告王信章與證人王秀娥第一通電話約見面 後，證人王秀娥面告被告王信章欲購買海洛因，待被告王信 章另行取得後再行電話接洽告知有拿到海洛因，渠等電話聯 絡購買甲基安非他命、見面交易甲基安非他命時再談論購買 海洛因事宜，被告王信章復再取得海洛因後於電話告知等情 ，衡情理應有相當之時間，方得以完成上開舉措，當不致在 不到10分鐘內即可完成，證人王秀娥上開指證被告販賣第一 級毒品海洛因之犯行，非惟前後所述不一，更與常情有悖， 尚難遽以採信。是本件被告王信章該次販賣毒品犯行，堪認 應係甲基安非他命而非海洛因。
⑶此外，復有扣案之VICTORY廠牌行動電話1支（內裝行動電話 門號0987—080240號晶片卡1張）可資佐證。被告此部分販 賣第二級毒品事證明確，確有分別於附表編號14所示之時、 地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王秀娥之事實，應 堪認定。
㈢就被告王信章附表編號15所示販賣第一、二級毒品海洛因、 甲基安非他命予證人陳昆龍部分：
訊據被告王信章固不否認曾分別於如附表編號15所示時、地 ，與證人陳昆龍電話聯絡後並見面等情，然矢口否認有何前 揭所示販賣海洛因之犯行，辯稱：其僅販賣甲基安非他命， 其身上並無海洛因應無法販賣海洛因予證人陳昆龍云云。然 查：
⑴證人陳昆龍於偵查中具結證稱：其於附表編號15所示時間， 以行動電話門號0988—689197號撥打被告王信章持用行動電 話門號0987—080240號聯絡，約定至臺中市大雅區神林路旁 之某夜市處，向被告王信章同時購買5百元之第一級毒品海 洛因、1千元之第二級毒品甲基安非他命，其依約前往並交 付合計1千5百元予被告王信章，再由被告王信章交付等值海 洛因、甲基安非他命各1包予其收受等情甚明（見臺灣臺中 地方法院檢察署100年度他字第5182號卷第177頁至第177頁 反面）等語。核與被告王信章分別於警詢及原審訊問、準備 程序中之自白內容相符（見臺中市政府警察局中市警刑六字 第0000000000號警卷第18頁；原審卷㈠第65頁、第227頁） 。其於原審審理中明確供承：除起訴書附表六編號4（即販 賣海洛因予證人王秀娥部分）外，其餘編號1至3、編號5至 15均認罪；上揭坦承販賣海洛因、甲基安非他命的部分，獲 利部分，每販賣甲基安非他命1000元可以賺取500元；販賣 海洛因、甲基安非他命給陳昆龍部分，其是同時販賣海洛因 500元、甲基安非他命1000元，共計1500元給陳昆龍，並賺 取合計利潤500元等語（見原審卷㈠第65頁），其就該次同
時販賣第一、二級毒品及其價金、賺取之價差均供述甚詳， 復供稱：就起訴書所載犯罪事實除附表六編號4外，其餘均 認罪等語（見原審卷㈠第227頁）。證人陳昆龍於原審審理 中證稱：其經友人介紹認識被告王信章等情（見原審卷㈢第 104頁反面），且證人陳昆龍除該次向被告購買毒品外，復 有如附表編號5、6等向被告購買第二級毒品之事實，已如前 述，則彼等就毒品交易次數非僅此一端，有相當之信賴與默 契，證人陳昆龍當無任意誣攀被告王信章之理；另觀諸證人 陳昆龍於偵訊中證述其向被告王信章同時購買海洛因及甲基 安非他命之時間、地點、價格及聯絡交易方式等相關細節均 相當明確，且就各該次係向被告購買甲基安非他命，僅100 年10月5日該次在臺中市大雅區神林路夜市係買海洛因500元 、（甲基）安非他命1000元一節亦能明確區分，證人陳昆龍 上開證詞並無瑕疵，更與被告供承該次同時販賣海洛因及甲 基安非他命1500元一節相符，應可採信。
⑵至證人陳昆龍於原審審理中具結改詞證述：附表編號15所示 ，其僅有向被告王信章購入甲基安非他命，未向被告王信章 購買海洛因云云（見原審卷㈢第104頁至第108頁），顯與被 告王信章前開自白不符。再者，證人陳昆龍於原審審理中證 述時自承：其現在記憶較不清楚、其於警偵訊時記憶較合於 真實等情（見原審卷㈢第108頁）。況被告王信章與證人陳 昆龍於附表證據欄編號15所示即100年10月5日中午12時38分 通訊監察譯文（見原審卷㈡第115頁倒數第2則）所示：「 被告王信章：喂！
證人陳昆龍：我要『女的』啊！
被告王信章：蛤啊！還要『女的』喔！
證人陳昆龍：嗯，吃一下。
被告王信章：『女的』，你要幾個？
證人陳昆龍：1 個啦，吃看看。
被告王信章：吃看看嗯！好啊。啊3點一樣吼。 證人陳昆龍：嗯！
被告王信章：好！」
對話中雖未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然 被告與證人陳昆龍係買賣毒品者，當知毒品交易涉及刑責， 復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者 為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「 甲基安非他命」等名稱稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之 含混語意為溝通，若非被告已經知悉證人陳昆龍來電係欲購 買毒品之事，按理被告應當開口詢問被告來電之目的、內容 為何意後，再予回答，其卻違反常情，證人陳昆龍開口即問
：我要女的等語，而被告並無質疑所指何物，反回應稱：「 還要」女的喔，依其語意顯見除該「女的」之外，另尚有其 他物品，堪渠等對話暗語中應指複種類數以上之物。上開雙 方對話中所示，曾提及暗語「女的」等語，證人猶稱「1個 」之數量，及「吃吃看」等使用方式之用語，證人陳昆龍亦 於原審審理中具結證稱毒品交易實務上「女的」係指海洛因 等語（見原審卷㈢第107頁），更與一般毒品暗語以「男生 」為甲基安非他命之代稱，「女生」為海洛因之代稱相符。 上開通聯自足以佐證被告自白及證人陳昆龍於偵查中之證述 ，顯見證人陳昆龍確有向被告購買第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命之事實。證人陳昆龍於原審審理中翻異 前詞，應係附和被告於原審審理中即改稱並無海洛因可資販 賣之詞，不足採信。
⑶被告王信章前開辯詞，核與上揭事證不符，無足採信。此外 ，復有扣案之VICTORY廠牌行動電話1支（內裝行動電話門號 0987—080240號晶片卡1張）可資佐證。此部分事證明確， 被告王信章確有分別於附表編號15所示之時、地，販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人陳昆龍之事 實，應堪認定。
㈣按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思， 縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要 旨參照）。被告王信章於原審自承每販賣甲基安非他命1000 元可以賺取500元，販賣第一、二級毒品予證人陳昆龍部分 賺取合計利潤500元等情，已如前述，且參諸我國查緝販賣 毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲 基安非他命者尤科以重度刑責。又販賣海洛因、甲基安非他 命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等情形，而異其標準，非可一概而論，而海洛因、甲基安非 他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖 販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、甲 基安非他命予他人。是被告王信章上開販賣毒品之犯行，主 觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認
定。
㈤綜上，本件被告王信章上開販賣第二級毒品犯行（附表編號 1至14）及販賣第一、二級毒品犯行（附表編號15），均堪 認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 或轉讓。被告王信章就附表編號1至14所示，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又附表編號15 所示，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、 二級毒品罪。
㈡被告王信章分別為持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之目的既各在販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命，或販賣第二級毒品甲基安非他命，則其各次 持有第一、二級毒品之低度行為，均應各為販賣第一、二級 毒品海洛因及甲基安非他命，或販賣第二級毒品甲基安非他 命之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨係認被告王信章 附表編號14部分係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪，起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之犯罪 事實，雖一為販賣第一級毒品，一為販賣第二級毒品，其毒