臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第555號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 謝玉貞
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度
訴字第877號中華民國100年12月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第5831號），一部提起上訴（
原審諭知無罪部分），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝玉貞自民國93年1月9日起，擔任東鉅 股份有限公司（址設苗栗縣銅鑼鄉○○村00鄰000○0號，下 稱東鉅公司）之會計，負責東鉅公司帳簿登記及應收、應付 帳款等票據事務之處理，並保管東鉅公司空白支票簿及存款 簿，為從事上開業務之人員。詎被告竟意圖為自己不法之所 有，基於業務侵占之犯意，於起訴書附表（即原判決附表一 ）所示之時間，在東鉅公司內，利用職務上保管東鉅公司支 票簿之機會，在空白支票上，盜蓋相似於東鉅公司董事長李 欣華印鑑章之私章，並持其所有東鉅公司辦公室之備用鑰匙 ，私自開啟總經理葉東維（業經檢察官為不起訴處分）之辦 公桌抽屜，竊取其印章盜蓋於上開空白支票，偽造如起訴書 附表所示票號、金額之支票共92張，並將偽造完成之支票交 予如起訴書附表所示不知情之柯錦美等兌領人予以貼現借款 ，據以行使上開其所偽造之支票（偽造有價證券部分，業經 原審判處有期徒刑3年6月確定），嗣柯錦美等兌領人將貼現 金額匯入東鉅公司的帳戶，再由被告自行提領，將之侵占入 己，侵占金額共計新臺幣（下同）4551萬5581元（其中原判 決如附表三編號1至8所示之業務侵占金額共計 273萬元部分 ，業經原審判處如附表三編號1至8所示之刑確定），因認被 告就金額4278萬5581元部分（即起訴書所載金額4551萬5581 元，扣除附表三編號1至8所示之業務侵占金額共計 273萬元 ），亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。二、公訴意旨認被告涉犯上開刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌 ，係以被告謝玉貞之供述、證人即東鉅公司董事長李欣華及 同案被告葉東維之證詞、卷附偽造如起訴書附表所示票號、 金額之支票共92張、東鉅公司自97年1月至98年2月止，於合 作金庫銀行帳號 0000-000-000000號活期存款帳戶，及合作 金庫銀行帳號0000-000-00000-0號支票存款帳戶之交易明細 表等，為其論據。
三、訊據被告堅詞否認有為上開刑法第336條第2項之業務侵占罪
嫌，辯稱：伊簽發如起訴書附表所示票號、金額之92張支票 ，確實沒有經過東鉅公司的授權，但檢察官起訴伊侵占東鉅 公司4200多萬元，是包括在伊偽造之92張支票的金額內。因 為東鉅公司是砂石業，當天進的原物料，第二天即需要付款 ，但東鉅公司的資金沒有辦法支付，剛開始還是伊先行墊款 ，後來因為沒有資金，才會開立上開92張支票用以調現，並 用以支付貨款，等東鉅公司資金入帳後，再由東鉅公司董事 長、總經理葉東維在提款單上蓋好章，由伊前往銀行提款， 並兌現調現的支票，伊並不是一開始就開立92張支票，而是 1張、2張循環的累積，開立第二張支票的目的，就是為兌現 第一張支票，伊以上開支票調得的款項，並沒有進入個人的 口袋等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實應依證 據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解 ，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不 能遽為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字 第1831號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無 從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無 罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑 事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第12 8號判例參照）。
（一）證據能力之說明：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑 罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應
具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為 有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告 犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應 依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前 段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之 論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法 則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限， 即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使 用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力 ，本無須於理由內論敘說明。本件既認不能證明被告犯罪 ，而為無罪判決之諭知（詳如後述），則就卷存證據資料 是否具有證據能力，本無論述之必要，核先說明（最高法 院100年度臺上字第2980號判決參照）。（二）實體認定部分：
檢察官就被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，所 臚列之證據及指出證明之方法，不足為被告有罪之積極證 明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，而有合理之 懷疑存在，茲說明如下：
㈠按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之 性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐 欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財 罪；但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清 償而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為 以外之另一行為，始應再論以詐欺取財罪（最高法院25年 度上字第1814號、31年度上字第1918號、43年度臺非字第 45號判例、99年度臺上字第3252號判決參照）。從而，行 使偽造之有價證券向他人貼現借款，無論行為人係取得該 證券本身之價值，或係供擔保而借款，該取得的款項，已 分別屬於行使偽造有價證券罪或詐欺取財罪的犯罪所得， 行為人單純處分該贓物之行為，為不罰之後行為，自無再 論以其他罪名之餘地（最高法院102年度臺上字第115號、 100年度臺上字第 6621號判決參照）；次按業務侵占罪之 成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先 合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或 易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。 倘其持有之初，係出於非法方法，即非合法持有，除應視 其非法行為之態樣，分別成立相關罪名外，無成立業務侵 占罪之餘地（最高法院91年度臺上字第1365號、90年度臺 上字第1114號判決參照）。
㈡被告意圖供行使之用，基於偽造有價證券之單一接續犯意
，於如起訴書附表（即原判決附表一）所示之時間，在東 鉅公司內，利用職務上保管東鉅公司支票簿之機會，在如 原判決附表一所示之各該空白支票上，盜蓋相似於東鉅公 司董事長李欣華印鑑章之私章，並持其所有東鉅公司辦公 室之備用鑰匙，私自開啟總經理葉東維之辦公桌抽屜，竊 取其印章盜蓋於各該空白支票上，而偽造如原判決附表一 所示票號、金額之支票共92張，並將偽造完成之支票交予 如附表一所示不知情之柯錦美等兌領人而行使之等情，業 據被告於檢察官偵查及原審審理時坦承不諱（詳98年度他 字第433號影卷，下稱433號他卷，第40至41、179至183頁 ；原審卷㈠第49至50頁、第131頁背面、第133頁；原審卷 ㈡第 16頁背面、第99頁背面；原審卷㈢第48、170頁、第 173頁背面、第175頁），核與證人葉東維於警詢、檢察官 偵查及原審審理時證述情節（詳 433號他卷第18至19、39 頁；原審卷㈡第18至30頁）、證人李欣華於檢察官偵查及 原審審理時證述情節（詳 433號他卷第39頁、41頁及其背 面；原審卷㈠第131頁背面至132頁背面；原審卷㈡第32頁 背面至34頁背面、第100頁；原審卷㈢第48至49、109至11 0、124頁背面至1 25頁）、證人即上開支票兌領人柯錦美 、施美玉、黃國強、黃添福、胡清陽（以女兒胡育婷帳號 提示兌現）、潘麗君（以夫江建財帳號提示兌現）於法務 部調查局苗栗縣調查站證述情節（詳原審卷㈠第14至37頁 ）相符。此外，並有合作金庫銀行（原為中國農民銀行） 北苗栗分行留存之「李欣華」印鑑字樣（詳 433號他卷第 11頁）、被告盜蓋之「李欣華」印章字樣（詳 433號他卷 第12頁）、偽造之92張支票影本（詳 98年度他字第556號 影卷，下稱 556號他卷，第35至36頁；銀行卷【未編頁碼 】；原審卷㈡第127頁證物存置袋內光碟；原審卷㈢第164 頁）在卷可稽，被告所犯偽造有價證券罪，並經原審判處 有期徒刑3年6月確定，被告此部分之犯罪事實（不在本案 上訴審判範圍之內），已堪認定。
㈢而公訴意旨既認定被告業務侵占之款項，即為被告行使上 開偽造之92張支票，向不知情的柯錦美等兌領人貼現借款 ，該不知情的兌領人匯入東鉅公司帳戶（起訴書並未載明 係匯入東鉅公司何帳戶）內的4551萬5581元，揆諸上開說 明，該不知情的兌領人因誤認被告持以行使之支票，確係 東鉅公司合法開立的支票，陷於錯誤而交付貼現款項給被 告，並匯入被告指定之東鉅公司帳戶，無論被告係取得該 偽造支票本身之價值，或係供擔保而借款，其取得的款項 ，已分別屬於其行使偽造有價證券罪或詐欺取財罪的犯罪
所得，被告縱再將該帳戶內的款項提領花用，亦係單純處 分該贓物之行為，而為不罰之後行為。又被告縱指定不知 情的兌領人將貼現款項匯入東鉅公司帳戶內，然依公訴意 旨可知該款項既係被告偽造東鉅公司支票持以行使，並向 不知情的兌領人詐借之款項，本為東鉅公司所不知情，而 本案亦乏積極證據證明被告有經東鉅公司的授權，以東鉅 公司的名義向外借款，從而其上開詐借之款項，即非其執 行業務而持有東鉅公司之物，僅係其利用東鉅公司的帳戶 ，作為向不知情的兌領人詐借款項的匯款工具，要難因此 認定該東鉅公司帳戶內之款項，係被告因執行業務而持有 東鉅公司的款項。換言之，該款項既屬被告犯行使偽造有 價證券罪或詐欺取財罪的犯罪所得，即係出於非法方法而 持有，並非合法持有，且非因執行東鉅公司業務而持有， 已難成立業務侵占罪名。
㈣再者，公訴意旨雖認定被告涉有上開業務侵占之罪嫌，然 公訴人於起訴書中，對於被告究係分別於何時間、以何方 式、侵占多少款項、侵占之款項流向何處等節，均未有所 交待、說明，並提出證據及指出證明之方法，僅籠統謂「 謝玉貞自行提領，將之侵占入己」等語，並敘明被告侵占 之總金額為4551萬5581元而已，核其起訴之犯罪事實並非 具體、特定。原審為釐清起訴範圍，乃指定調解，並由告 訴人與被告進行對帳，告訴人始出具如原判決附表二所示 之「謝玉貞案東鉅公司銀行帳戶資金異常提領明細表」（ （原審卷㈡第137頁背面至150頁）。然依告訴代理人張修 銘於本院行準備程序時陳稱：「（本案你們有沒有確認， 檢察官起訴的這92張支票，東鉅公司是否都有兌現？）我 們知道是最後幾張有退票的，都是在事發的最後那幾天， 就是已經票到期的時候。」；「（這92張支票，你們有無 去掛失止付？）我目前不敢確定。」；「（檢察官起訴被 告是以這92張支票，向附表所示不知情的人貼現借款，請 問告訴代理人，有沒有證據可以證明被告這92張支票都是 用於貼現借款？）沒有，那是被告自己承認的。」；「（ 這92張支票的提示人裡面，有包括臺電公司，臺電公司怎 麼可能給人家貼現借款？）這92張支票是被告承認自己盜 開貼現，但是我們知道當初有些支票，比如說臺電公司兌 現的支票，當初我們有把該給付給臺電公司的電費，以現 金交給被告，但是被告並沒有用該現金給付電費，卻另外 開出支票來給付該付的電費，而現金不知去向。」；「（ 你是否可以確認這92張支票的兌現人，有哪一些是東鉅公 司應付帳款的帳戶？）我們沒有辦法確認。因為當時我們
公司是採總經理制，所有都是交給總經理葉東維及會計即 被告去運作，我們完全不知道公司的運作。」；「（你們 所提出來的盜開支票明細表，上面的這92張支票有哪些是 和臺電公司一樣，屬於東鉅公司已經給付現金給被告，被 告又另外開票的情形？）不清楚。」；「（依照檢察官起 訴這92張支票是用於貼現，而且這些貼現的金額，有匯入 到東鉅公司的帳戶，事實上，被告這92張支票貼現的金額 到底有無匯入東鉅公司的帳戶裡面？）這也是我們懷疑的 地方，因為這都是被告自己主張及承認的部分。」；「（ 你們甲存跟乙存的帳戶裡面，有沒有哪些是屬於被告貼現 匯入的款項？）這怎麼確認，我們沒辦法去查證。」等語 （詳本院卷第47至48頁）；於本院審理時陳稱：「我是股 東，我太太（李欣華）他是掛名的董事長，事實上我們都 沒有參與經營，都是由總經理與會計經營，案發後對這個 案件才深入了解，本件有很多疑點，身為 1個會計為何需 要幫公司做資金調度，資金挪用」等語（詳本院卷第84頁 背面）可知，因李欣華、張修銘雖分別為東鉅公司董事長 、股東，然並未實際參與東鉅公司的經營，放任總經理葉 東維及會計即被告處理東鉅公司事務，以致對東鉅公司實 際經營及財務狀況毫無所悉。從而，該偽造之92張東鉅公 司支票是否確實用於貼現借款？該貼現借款所得之款項為 何？是否均匯入東鉅公司的帳戶？被告有無自東鉅公司帳 戶內，領出該貼現借款所得之款項？均欠缺檢察官提出證 據及指出證明之方法，而存有合理的懷疑。至於告訴人整 理之「謝玉貞案東鉅公司銀行帳戶資金異常提領明細表」 ，僅係告訴人認為其合作金庫銀行帳號 0000-000-000000 號活期存款帳戶內，有資金異常提領的狀況，然其並未能 佐證該「謝玉貞案東鉅公司銀行帳戶資金異常提領明細表 」內所記載之提領紀錄，與公訴意旨認定被告以偽造之92 張支票貼現借款之款項有何關連，檢察官亦未提出證據及 指出證明之方法，證明告訴人整理之「謝玉貞案東鉅公司 銀行帳戶資金異常提領明細表」內所記載之提領紀錄，即 為被告以偽造之92張支票貼現借款所借得並存入該帳戶之 款項。況且，被告除就該表編號23、31、98、107、109、 112、113、116 部分（此部分業經原審判決有罪確定）， 坦承有私行提領並侵占入己之事實外，其餘均否認有私行 提領並侵占入己之事實，且其中編號14、15、21、24、11 0、126號等 6筆款項，經被告及其辯護人於當庭提出質疑 ，並舉出卷附之轉帳傳票5張為證（共6筆帳款，轉帳傳票 上，均有李欣華、葉東維之簽名，詳原審卷㈢第112至115
頁），以證明被告確係經李欣華、葉東維同意，始領出各 該款項，並用於東鉅公司之事實，公訴人及告訴人乃同意 將上開6筆款項，自原判決附表二中扣除，而限縮為「123 筆款項」（詳原審卷㈢第 109頁正背面，扣除後總金額為 4326萬3293元）；由此可見，告訴人整理之「謝玉貞案東 鉅公司銀行帳戶資金異常提領明細表」雖列出共 129筆異 常提領之款項，惟該等款項是否確係均遭被告挪用而侵占 入己，仍待相當之積極證據資以證明，否則即不能排除「 被告確有可能係因李欣華、葉東維同意，始合法提領各該 資金，並用於公司」之情形存在，檢察官就此部分既未能 再舉證以明其事實，自難為被告不利之認定。
㈤告訴人雖陳稱合作金庫銀行取款條的部分（指上述 123筆 款項之取款憑條），是被告偽造「李欣華」印章，盜印「 李欣華」的印章，可調閱取款條為證等語（詳原審卷㈡第 100 頁），惟此情已為被告所否認，並以都是由李欣華、 葉東維開提款單讓伊去提領等語置辯。就此，公訴人固聲 請原審調取上述 123筆款項之合作金庫取款憑條原本，並 聲請將「李欣華之原留印鑑印文原本」與「該 123筆取款 憑條原本」，送內政部警政署刑事警察局鑑定比對二者是 否相符（葉東維部分則未聲請鑑定，詳原審卷㈢第 125頁 ），且告訴人並陳稱被告蓋用在取款條上那個印章與「李 欣華」原始印章是不一樣的，可以肉眼分辨，被告不可能 持有「李欣華」的原留印鑑章，若二者比對相符（即表示 取款條上「李欣華」之印文，為「李欣華之原留印鑑印文 」），其即不予追究等語（詳原審卷㈡第 100頁背面、卷 ㈢第 48、125頁背面）。惟查，經原審向合作金庫銀行北 苗栗分行調取上開資料，並送內政部警政署刑事警察局鑑 定後，該局係函覆原審稱：「經檢視囑鑑資料，發現僅現 有資料尚無法鑑驗．．．」等語，此有合作金庫銀行北苗 栗分行100年10月25日合金北苗字第00000000000號函、內 政部警政署刑事警察局100年11月29日刑鑑字第000000000 0號函在卷可稽（詳原審卷㈢第143、150頁、第151頁證物 袋內資料）；經本院再將東鉅公司合作金庫銀行帳號0000 -000-000000 號活期存款帳戶取款條123張、印鑑卡1張、 東鉅公司合作金庫銀行帳號0000-000-00000-0號支票存款 帳戶印鑑卡1張、李欣華提出自稱為上開2個帳戶印鑑章之 印章 1枚、李欣華提出自稱為被告盜刻，並蓋印在上開取 款條上之印章 1枚，送請內政部警政署刑事警察局鑑定上 開2張印鑑卡上之印鑑章，與那個印章相符，而上開123張 取款憑條上「李欣華」印文，是由那個印章所蓋印，其函
覆結果仍為僅現有資料尚無法認定等情，亦有內政部警政 署刑事警察局 101年12月20日刑鑑字第0000000000號函在 卷可稽（詳本院卷第73號）。由此可見，依公訴人所指出 之上開證明方法，仍無法證明上述 123筆取款條上「李欣 華」之印文，並非「李欣華之原留印鑑印文」，況依肉眼 觀察，「李欣華之原留印鑑印文原本」與「該 123筆取款 憑條原本上『李欣華』之印文」，二者又極為相似，是在 無其他相當之積極證據可資佐證下，實無法遽認上述 123 筆取款條上「李欣華」之印文，確係被告取用「非李欣華 印鑑章之另一印章」所蓋而來。
㈥又上述123筆款項中，如原判決附表三所示之8筆款項，業 經原審判決有罪確定，且不在本案上訴範圍內，業如前述 ，至於其餘原判決附表二所示之115筆款項（即上述123筆 扣除原判決附表三所示之 8筆），雖均係由被告自東鉅公 司帳戶所提領（此為兩造所不爭執），然被告提領該等款 項後，有無用於東鉅公司的業務經營？即仍待釐清。就此 ，得以證明此 115筆款項流向之關鍵證據，即為東鉅公司 之「傳票」及「日記帳」等資料，然迄至本案言詞辯論終 結前，公訴人及告訴人均始終未予提出，告訴人並陳稱原 始憑證應該是會計（即被告）保管等語（詳原審卷㈢第49 頁），惟此情為被告所否認，辯護人並為被告辯稱：「傳 票」及「日記帳」等資料，均在告訴人手上，告訴人空口 指訴被告侵占東鉅公司金錢，卻又未能將此等「傳票」、 「日記帳」等資料提出，自認對告訴人主張有利部分，卻 又偶而提出1、2張傳票用以指控被告，顯有故入人於罪之 嫌等語（詳原審卷㈢第 178頁）。而參以告訴人於檢察官 偵查時陳稱： 556號他卷第99頁之被告等侵占款項明細表 第 5到8筆這4筆的部分，是從謝玉貞製作的現金傳票整理 出來等語（詳 433號他卷第41頁），嗣於原審審理時亦陳 稱：伊手中有傳票，但齊不齊全、完不完整，伊不知道等 語（詳原審卷㈡第 137頁背面），及告訴人所提出之「被 告等侵占款項明細表」、多份傳票及日記帳等相關資料（ 詳 556號他卷第56至88、99頁），可徵告訴人方面確實握 有與本案相關之多份傳票及日記帳，並持之據以指控被告 侵占。然而，嗣於原審審理中告訴人與被告對帳完畢後， 告訴人即逐次限縮指控範圍於上述 123筆款項，並陳稱： 此 123筆款項，告訴人目前手上沒有原始憑證，也沒有轉 帳傳票等語（詳原審卷㈢第 109頁背面），可見經告訴人 及被告對帳後，祇要存有傳票為證之部分，告訴人咸認被 告並無侵占而悉數刪除，不予追究。至此，除原判決附表
三所示之 8筆款項業經原審認定有罪，且不在本案上訴範 圍內以外，其餘如原判決附表二所示之 115筆款項（即上 述123筆扣除原判決附表三所示之8筆），可謂均無「傳票 」或「日記帳」等資料可資佐證其流向。公訴意旨雖主張 依照舉證責任分配之原則，就該款項之流向，應由被告負 舉證責任等語。惟查，上述 115筆款項，是否為公訴意旨 所認定被告以偽造之92張支票貼現借款所借得並存入該帳 戶之款項，被告提領後有無用於東鉅公司的業務經營，此 乃本案檢察官起訴被告業務侵占罪之犯罪構成要件事實， 依法檢察官自應就此負舉證責任，並指出證明之方法（刑 事訴訟法第161條第1項參照），縱令「傳票」及「日記帳 」等資料業已滅失，惟除非檢察官可提出證據資以證明該 等資料確為被告所惡意湮滅外，此項證據滅失之舉證不利 益，自應由檢察官承擔，而不應將此不利益歸於被告。是 公訴人之上開主張，實難認有據。況且，被告於原審審理 時亦已憑藉卷內所存之資料，於 100年6月27日就上述115 筆款項流向，提出整理明細表、關於東鉅公司案之說明、 合作金庫銀行存款往來對帳單、合作金庫銀行各類存款分 戶交易明細表、合作金庫銀行支存客戶交易資料查詢單等 相關資料（詳原審卷㈢第54至98頁），用以說明該等款項 之流用情形，及其並未將之侵占入己之事實。而公訴人及 告訴人迄至本院言詞辯論終結前，均未見對於被告所提之 上開資料有何具體、詳細之反駁，亦未見公訴人提出上述 115 筆款項有流向被告或其親友帳戶，或該等款項如何遭 被告侵占入己、挪為他用之相關證據，本院自無從為被告 不利之認定。
（三）綜上所述，本案檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告 有罪之心證。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告 有何檢察官所指上訴部分之刑法第336條第2項之業務侵占 犯行，原審基於無罪推定之原則，為被告此部分無罪判決 之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨指摘原審法院於審判 期日，並未依法調查被告分別投資期貨、股票及家用之情 形，及被告在各金融機關設立之帳戶號碼或金融卡密碼帳 號，以釐清被告業務侵占之資金流向；又未調查被告投資 期貨、股票及家用，匯出如原判決附表二所示「123筆款 項」，總金額4326萬3293元之異常提領款項，分別匯入投 資期貨、股票及家用金額各若干之積極證據，且原審法院 於審判期日亦未調查被告將如原判決附表二所示款項提領 後侵占入己，係為掩飾侵占犯行，及將東鉅公司由會計（
即被告）負責保管之「傳票」、「日記帳」等資料，係為 被告所惡意湮滅，即遽行判決，屬應於審判期日調查之證 據未予調查之違誤等語。惟按無罪推定係世界人權宣言及 公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院 解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟 法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職 權調查證據之規定，當與第 161條關於檢察官負實質舉證 責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公 民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行 法、刑事妥速審判法第 6、8、9條所揭示無罪推定之整體 法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第 8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相 關法令，再參酌刑事訴訟法第 163條之立法理由已載明： 如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運 作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特 別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法 院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證 據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依 職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解 釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質 舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制 度，而悖離整體法律秩序理念；刑事訴訟法第163條第2項 前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人 主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清， 尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職 責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調 查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而 攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證 據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之 虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1 項第 5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由 告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見 權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實 依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則 、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益 ，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具（ 最高法院101年度第2次刑事庭會議決議㈠、㈡參照）。上 訴意旨雖主張有關被告投資期貨、股票及家用之情形，及 被告在各金融機關設立之帳戶號碼或金融卡密碼帳號，得 以釐清被告業務侵占之資金流向，然此部分均屬檢察官空
泛的主張及臆測，並無任何具體的事實存在，且該事實的 建構既屬被告有無業務侵占犯行之前提或證據，且非利於 被告之事項，自屬檢察官依刑事訴訟法第161條第1項規定 應負舉證責任，並指出證明方法之範疇，揆諸前開說明， 並基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而 依職權調查證據之義務，否則即與檢察官應負實質舉證責 任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而 悖離整體法律秩序理念。況且，前開空泛的主張及臆測， 亦從使法院形成對被告不利之認定。而原判決附表二所示 123筆總金額 4326萬3293元之異常提領款項，既係告訴人 依其帳戶資料所整理，且相關帳戶資料亦保存在告訴人手 中，該異常提領款項流向等證據之提出，當由告訴人協助 檢察官提供給法院作為參考，然本案迄至本院言詞辯論終 結前，均未據告訴人或檢察官提出，而有關款項係被告用 以投資期貨、股票及家用金額等，亦未據檢察官提出證據 以實其說，容屬檢察官的推論或臆測，本院自亦難據以為 被告不利之認定。再者，上訴意旨以東鉅公司由會計（即 被告）負責保管之「傳票」、「日記帳」等資料，係為被 告所惡意湮滅，亦無明確事證據以證實，上訴意旨猶執陳 詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 陳 得 利
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日