臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第353號
上 訴 人
即 被 告 劉光榮
選任辯護人 林堡欽 律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第3
467號中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署100年度偵字第13251、19728、20753號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉光榮所犯如附表一編號1至5所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至5「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑貳年肆月，扣案如附表二編號1至4、6至8、11、附表三編號1至7、9、12、附表四編號1至5所示之物均沒收之。 犯罪事實
一、劉光榮前曾於民國86年4月12日，因違反懲治盜條例案件， 經法院判處有期徒刑7年確定，入監執行後，於89年6月5日 假釋付保護管束；又因於假釋期間內，另犯妨害風化案件， 於92年10月13日由臺灣臺中地方法院以92年度訴字第125號 判處有期徒刑3年10月確定，並與上開假釋經撤銷後應執行 之殘刑有期徒刑3年6月又12日在監接續執行，期間適逢中華 民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日生效施行，上揭 妨害風化案件所處確定之宣告刑，乃由臺灣臺中地方法院以 96年度聲減字第2039號裁定減為有期徒刑1年11月確定，前 開刑期業於97年6月11日縮刑期滿執行完畢。二、詎劉光榮未知警惕，另與已成年之陳啟川（陳啟川所為共同 詐欺取財犯行，經原審法院判處罪刑上訴本院後，於101年3 月8日撤回上訴而告確定）、真實姓名、年籍不詳、在SKYPE 上代號分別為「Q」、「大船」、「石」等詐欺集團成年成 員，於99年6、7月間共謀詐騙大陸地區人民之財物，遂先由 劉光榮出資向綽號「阿德」之不詳姓名、年籍之成年男子購 買大陸地區人頭帳戶金融卡及U盾（大陸地區網路銀行電子 憑證，每個以人民幣600元之價格購得）等資料，將該等人 頭帳戶之帳號及金融卡提供予前揭詐欺集團成員，U盾則交 予陳啟川後，劉光榮與陳啟川、代號「Q」、「大船」、「 石」等詐欺集團成年成員（包括該等詐欺集團內負責撥打詐 騙電話之電信機房成員及負責提領詐騙所得款項之車手）等 人，自99年7月31日起至100年3月23日止，先後140次各別起 意【即前開期間共計236日，扣除大陸建國紀念日自99年10 月1日起放假7日及自100年1月19日至同年2月17日之農曆過
年前後期間合計30日後，於所餘之199日（計28周又3日）內 ，以每周詐欺5日、休息2日計算，犯罪日共140天（計算式 為28X5＝40）而於每日各別起意分別共同為詐欺行為】，各 次均共同基於詐欺取財之為自己不法所有意圖之犯意聯絡， 由前揭取得劉光榮所提供大陸地區人頭帳戶帳號及金融卡之 詐欺集團成員中之電信機房人員，每日以不詳方式一次群發 詐騙訊息予大陸地區不特定之被害人，向被害人詐騙金錢， 並指示被害人將款項匯入上開人頭帳戶內，如有得手即以SK YPE通知在臺中市境內網咖內待命之陳啟川，待接獲前揭詐 欺集團通知被害人已匯款後，再依詐欺集團指示，將被害人 匯入人頭帳戶內之款項，透過U盾網路轉帳方式，以每筆人 民幣1萬元為上限，分散轉入其他人頭帳戶，以便車手即時 提領詐騙所得款項（因大陸地區銀行金融卡設有每日提款上 限人民幣1萬元之限制），轉帳完畢再通知前揭詐欺集團之 車手提領，劉光榮可從中獲得轉帳金額3％之報酬，陳啟川 則可獲得轉帳金額1.5％之報酬，前揭詐騙集團透過地下匯 兌，將劉光榮、陳啟川應得之報酬交給劉光榮，劉光榮再轉 交陳啟川，其等於其中之15日以前開方式詐得被害人匯款， 並由劉光榮、陳啟川以上開方式轉帳領款成功（最後1次共 同詐欺既遂之日為最後犯罪日即100年3月23日），另125日 則各因上開詐欺集團成員實行詐欺行為後，未有被害人匯款 而未遂。劉光榮扣除開銷後實領之報酬約6、70萬元。嗣於 100年4月13日，劉光榮、陳啟川分別在臺中市○區○○路0 段00號5樓519室、臺中市○○區○○街00號為警查獲，並當 場扣得如附表二、三所示之物，其中附表二編號1至4、6至8 、11為劉光榮所有供上開100年3月23日最後1次詐欺取財既 遂所用或預備之物，附表三編號1至7、9、12則為陳啟川所 有供前開100年3月23日最後1次共同詐欺取財既遂所用或預 備之物。
三、劉光榮於上揭共同詐欺取財犯行於100年4月13日為警查獲後 ，猶不知悔改，竟另與陳啟川、SKYPE上代號為「林文豪」 及其所屬之不詳詐欺集團成年成員及由劉光榮找來擔任車手 之姓名不詳、綽號「阿弟仔」之已滿18歲之男子等人，共謀 向大陸地區人民詐取財物，先由劉光榮出資並與陳啟川於10 0年8月初某日，一同至臺中市○○區○○路0段000○00號16 樓之3，以14萬餘元之價格，向具有幫助詐欺取財犯意之江 福義（江福義所為幫助詐欺取財犯行，經原審法院判處罪刑 上訴本院後，於101年3月8日撤回上訴而告確定）購買大陸 地區人頭帳戶金融卡98張及U盾9個等資料，並將該等人頭帳 戶之帳號提供予代號「林文豪」詐欺集團成員，金融卡及U
盾則交予陳啟川後，劉光榮與陳啟川、「阿弟仔」及代號「 林文豪」所屬之詐欺集團成年成員等人（包括該詐欺集團內 負責撥打詐騙電話之電信機房成員），於自100年8月11日起 至同年9月6日止，先後11次各別起意【即上開期間合計27日 （計3周又6日）】，以每周實行詐欺3日、休息4日之比例計 算，其等共同實行詐欺行為犯罪日之計算式為3X3＋(6-4)＝ 11，即其中3周每周各共同詐欺3日，再加上另6天扣除周休4 日後所餘2日亦為共同實行詐欺之日，而於每日各別起意分 別共同為詐欺行為】，各次均共同基於詐欺取財之為自己不 法所有意圖之犯意聯絡，由前揭取得劉光榮所提供大陸地區 人頭帳戶帳號及金融卡之詐欺集團成員中之電信機房人員， 於上開11日之各日一次同時群發詐騙訊息予大陸地區不特定 之被害人，向被害人詐騙金錢，並指示被害人將款項匯入人 頭帳戶內，如有得手即以SKYPE通知陳啟川，其等於100年9 月7日為警查獲前，僅曾於100年9月6日，由陳啟川在臺中市 區某網咖，接獲該詐欺集團通知被害人已匯款人民幣12萬元 ，並將該筆人民幣12萬元，分成12筆，每筆人民幣1萬元， 透過U盾網路轉帳方式，分散轉入12個人頭帳戶，再通知車 手「阿弟仔」前來拿取該12個人頭帳戶之金融卡，將詐騙所 得款項提領出來，扣除「阿弟仔」應得之3％報酬後交予陳 啟川，陳啟川扣除其應得之1.5％報酬，再交給劉光榮扣除 其應得之3％報酬（扣除開銷後實際領得1萬多元）後轉交予 該詐欺集團成員而共同詐欺取財既遂1次，其餘10日則各因 上開詐欺集團成員實行詐欺行為後，未有被害人匯款而未遂 。嗣於100年9月7日，劉光榮、陳啟川分別在臺中市○○區 ○○路00○0號、臺中市○○區○○街00號為警查獲，並在 臺中市○○區○○街00號為警起獲如附表四所示之陳啟川所 有供前開100年9月6日共同詐欺取財既遂所用或預備之物扣 案。
四、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰
問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直 接提示而為合法之調查，且檢察官、被告劉光榮（下稱被告 ）及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第 173至190頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無 非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是 前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。二、訊據被告固坦認有上揭如犯罪事實欄二、三所示之事實，惟 被告及其辯護人仍為如下之辯解及辯護意旨：被告如犯罪事 實欄二、三所為多數詐欺犯行之型態，各具有集團性、反覆 性、計劃性、職業性，非偶而為之的犯罪類型，且被告主觀 上係分別出於反覆、延續之單一詐欺行為之決意，即係反覆 以同種類詐騙行為為目的之社會活動之職業性犯罪，當應評 價為包括一罪之集合犯，僅受一次刑法評價，即各僅論以一 詐欺罪，始克相當；又犯罪事實欄三所示部分，被告雖有帶 陳啟川去江福義那裡購買U盾及金融卡等物，但被告並沒有 從事犯罪構成要件之行為，被告帶陳啟川去購買上開物品， 買完以後是陳啟川去使用，與被告無關，被告此部分應成立 幫助詐欺取財罪云云。惟查：
（一）被告於本院審理時供承犯有詐欺取財罪（見本院卷第181 頁反面），雖其前於同一審理期日曾一度就犯罪事實欄二 陳稱：伊其實不知道所轉帳之款項是否為詐欺集團之詐騙 所得云云（見本院卷第178頁反面）；惟被告早於100年4 月13日警詢時已供承：「（問：經警方勘驗查扣USB隨身 碟內含3日Q46、6、29.2、4日Q30、5日大船.59、石26.99 、5代表意義為何？）這是代表詐騙集團詐騙所得...黃欣 儀中國信託存摺內之金錢有的是詐欺所得經我存進他的帳 戶，提款卡是我提領存摺內金錢之用...（問：你係從事 何種詐欺？因何詐欺所得會存入黃欣儀中國信託存摺內， 共計金額為何？）我是幫詐欺集團成員將詐騙所得人民幣 透過轉帳進入我所指定帳戶內，再由車手領出。我則賺取 其中百分之3之差價，我再將一部分存入黃欣儀中國信託 存摺內...（問：你係幫何詐欺集團轉帳？聯絡方式為何 ？）我係幫大船、Q、石等詐欺集團轉帳，都是陳啟川用 SKYPE聯絡...（問：警方於陳啟川住處起獲之U盾（認證 鑰提）、提款卡係何人所提供來源為何？）係我提供。來 源是我跟綽號阿德男子以人民幣600元購買」等語明確（
見右下角編號1之警卷〈下稱警卷1〉第3至5頁）。被告嗣 於本院審理時一度空言改稱其不知所合作對象為詐欺集團 、不知所轉帳之款項是否為詐騙所得云云，顯無可信，仍 應以被告於本院審理辯論終結前供承有詐欺取財犯行之自 白為可採。
（二）又有關被告共犯如犯罪事實欄三所示共同詐欺取財犯行之 情節，有下列事證為憑：
1、證人即陳啟川於100年10月5日警詢時證述：「（問：警方 於100年9月7日持臺中地方法院所核發之搜索票100年聲搜 字第2777號前往臺中市○○區○○街00號執行搜索，查扣 大陸銀行提款卡98張、密碼鎖(U盾)9個、SIM卡3張、Anyc all(含SIM卡)1支、大陸地區銀行申請相關資料1袋係由何 人交付與你？）是劉光榮交給我的。（問：請詳述劉光榮 交付上揭U盾、提款卡給你之過程？）劉光榮約於100年7 、8月間，打電話跟我約在臺中市西屯路三段的北基加油 站碰面，就看到劉光榮跟綽號『小白』〈江福義，於100 年9月7日遭警方查獲）在一起，就帶我坐電梯上去綽號『 小白』的住處，我記得房間位於高樓層，電梯出來右手邊 的角落，之後就在綽號『小白』住處測試U盾是否可以使 用，最後劉光榮就將錢給綽號『小白』，大陸銀行提款卡 98 張、密碼鎖(U盾）9個、SIM卡3張、Anycall(含sim卡 )1 支、大陸地區銀行申請相關資料1袋就交給我保管。（ 問：你於第一次警詢表示，阿弟仔是你上手綽號『阿正』 派來的，阿弟仔將錢領出來，再交付給你，你將你所得之 佣金抽取後，剩下的錢再拿給你上手綽號『阿正』，綽號 『阿正』係何人？）是劉光榮。（問：你與綽號『阿正』 〈劉光榮〉係如何分工？）如果大陸地區詐騙集團有入帳 到我那被警方查扣之密碼鎖（U盾）內，大陸地區的詐騙 集團會以SKYPE給我聯繫，我再將入帳的錢打散到我被警 方查扣的大陸銀行提款卡98張內，因為一張卡一天只能領 l 萬的人民幣，之後阿弟仔去銀行或便利商店領出，再交 付給我，我在拿給劉光榮。（問：你係如何將入帳U盾的 錢分散到大陸銀行提款卡？）我以電腦連入U盾所屬銀行 的網頁，直接在網頁上操作轉出的動作。（問：阿弟仔係 何人？）阿弟仔我不認識，是劉光榮介紹的。」等語（見 10 0年度偵字第19728號卷第244至246頁）。 2、證人即陳啟川於100年10月5日具結證述其該次偵訊以下所 述內容均係屬實：「（問：〈提示警詢筆錄〉警方有無對 你不法或不當取供？你在警察局所述是否實在？筆錄有無 按你所述意思記載？）沒有。實在。有。（問：警方在10
0年9月7日在你住處執行搜索所查扣的大陸銀行提款卡、U 盾、SIM卡，Anycall手機，大陸銀行申請資料等物品，來 源為何？）劉光榮來給我的...（問：劉光榮當天付了多 少錢給江福義？）我不曉得。（問：你確實有看到劉光榮 交錢給江福義？）有。（問：為什麼是劉光榮交錢給江福 義，不是你自己付的？）我上次被查獲之後我本來沒有要 再做，後來繼續做幫詐欺集團轉帳的工作，是劉光榮找我 做的。（問：100年9月7日警偵訊時，你為何說你的上手 是綽號『阿正』？）因為當天劉光榮在警察局說沒有直接 證據可以證明他有做，我就想自己把它擔下來，所以才隨 便說個『阿正』，事實上我的上手是劉光榮。（問：你講 的『阿弟仔』是何人？）他是劉光榮找來的，我們是從早 上8點半開始上班，我負責網路轉帳，把大陸提款卡拿給 『阿弟仔』提錢，我是在網咖待命，開SKYPE，大陸詐欺 集團有帳進來，就會用SKYPE通知我，我就插入U盾，在網 路上轉帳，我在100年9月6日有轉過一筆12萬元人民幣的 ，因為交給『阿弟仔』的提款卡，一天最高只能提領l萬 元人民幣，所以我就將這筆12萬元的帳分別轉入大陸銀行 12個帳號，讓『阿弟仔』去提領。（問：『阿弟仔』提領 出來的錢交給何人？）下班時『阿弟仔』會過來網咖把錢 交給我，我再拿給劉光榮。（問：你說早上8點半上班你 將提款卡交給『阿弟仔』，你在何處交給他？）100年9月 6日是在臺中市北屯區北屯路親親戲院附近的大都會網咖 ，我就在大都會網咖待命。（問：你們下班是幾點？）看 大陸那邊說幾點休息，最晚是5點半...（問：100年9月6 日你抽了多少錢？）我抽了新台幣3、4仟元，其他交給劉 光榮...（問：你上次已經被查獲一次，為何還繼續幫大 陸詐欺集團轉帳？）上次查獲之後本來沒有要再做了，後 來因為爺爺要撿骨沒有錢，後來劉光榮找我，我才又做.. .（問：你做了1個月就只有轉那筆人民幣12萬元？）是， 從U盾就可以查得到，我轉帳那筆12萬元使用的U盾有被警 方查扣。（問：那之前的時間在做什麼？）每天早上去網 咖，就用SKYPE報大陸提款卡的帳戶號碼給詐欺集團，之 後就通知看帳有沒有進來...（問：你把「阿弟仔」提領 出來的錢交給劉光榮後，劉光榮如何處理？）我不曉得， 交給他後我就走了...（問：你確實知道對方是在做詐騙 的？）我知道。」等語（見100年度偵字第19728號卷第25 2至254頁）；復於同1次偵訊具結後續為證稱：「（問： 你於今日檢察官偵訊時陳述有關劉光榮、江福義部分，是 否均實在？）實在...（問：100年9月7日警方至你住處所
查扣的大陸提款卡、U盾等物品，是劉光榮向江福義所購 買，交給你使用的？）是。（問：是何人通知你到網咖待 命？）我的工作就固定要到網咖，SKYPE的帳號是劉光榮 叫我去申請，他會報給大陸那邊的詐欺集團...（問：你 於100年9月6日確實有在網路轉帳人民幣12萬元，由『阿 弟仔』提領出來之俊，扣掉你跟『阿弟仔』的抽成，你有 將剩餘的款項交給劉光榮？）是。（問：你那天是在何時 ，何處交給劉光榮？）當天下午3、4點左右，在臺中市北 區健行路上的1家洗車廠交給劉光榮，是他叫我去那裡， 我到的時候他已經在那裡，我有親自把錢交給他，當時還 有l個男子跟他在一起，但我不認識。（問：有無其他意 見或陳述？）劉光榮一定會說他沒有做，那天在北基加油 站我有開車過去，那裡有監視器，江福義他家也有監視器 ，應該可以調取，那天我女朋友有跟我一起過去，她原本 是在江福義家樓下等，差不多過半小時我怕她等太久，就 叫她上來，她有看到劉光榮把錢交給江福義，江福義將提 款卡那些東西交給劉光榮...（問：你跟劉光榮有無債務 糾紛？）今年4月份被查獲之前合作的酬勞劉光榮還有2萬 多元沒有給我。（問：所以因此對他做不實指控嗎？今日 所述是否確實屬實？）我今天講的確實屬實，100年9月7 日那天在警察局時，因為他坐在我旁邊，他有小聲跟我說 沒有直接證據證明他有做，意思是叫我擔，我進看守所時 他有來跟我會客，因為在9月7日在法官那裡開羈押庭時， 我有翻供，有講到劉光榮，那時法官有叫他進來，所以在 會客時他有叫我不可以像在羈押庭那樣講。」等語（見10 0年度偵字第19728號卷第254至255頁）。 3、被告於100年10月13日偵訊時亦供承：「（問：〈提示100 年10月5日陳啟川偵訊筆錄〉對陳啟川所述關於你的部分 ，有何意見？）沒有，他所述差不多都實在。（問：有哪 部分不實在？）差不多都實在。（問：警方於100年9月7 日在陳啟川住處扣得的大陸金融卡、U盾、SIM卡、手機等 物品，是你跟陳啟川一起去找江福義，向江福義所購買？ ）是。（問：當初這些東西用多少錢買的？）總共新臺幣 14萬多元。（問：當初為何會跟陳啟川一起去找江福義買 這些東西？）要開始幫詐騙集團做轉帳。（問：你和陳啟 川如何分工？）我負責找客戶，他負責電腦轉帳，跟今年 4月份被查獲那次一樣。（問：你們還有找『阿弟仔』負 責提款？）是，是我透過朋友找的...（問：你是何時跟 陳啟川跟江福義購買大陸金融卡及U盾等物品？）8月初.. .（問：你說從8月11日開始做，你們總共轉帳多少錢？獲
利多少？）就只有做到陳啟川所說人民幣12萬元那筆。（ 問：那筆你抽了多少錢？）抽3%，新臺幣1萬多元，不到2 萬元...（問：你剛才所說有做到人民幣12萬元那筆，是 幫哪個詐騙集團做的？）是大陸的詐騙集團，什麼名字要 問陳啟川...（問：你們這次所合作的大陸詐騙集團是用 何方式詐欺？）這我不清楚，他們不會跟我們講這個，他 們是留SKYPE給我們，由陳啟川在線上跟他們聯絡。（問 ：本件詐欺是否認罪？）認罪。」等語（見100年度偵字 第19728號卷第273頁反面至第274頁反面）。 4、按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限， 即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯 罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同 正犯之成立，最高法院著有77年台上字第2135號判例可資 參照。次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議， 其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與 者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明 示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高 法院92年度台上字第3724號判決意旨參照）。再按共同正 犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯 罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高 法院34年上字第862號判例要旨參照）。從而，凡以自己 犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成 要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯 ，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行 為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於 全部所發生之結果，共同負責。依前開被告及證人陳啟川 所陳，被告不惟事先與陳啟川一起至臺中市○○區○○路 0段000○00號16樓之3，向具有幫助詐欺取財犯意之江福 義購買供詐欺轉帳領款所用之大陸地區人頭帳戶金融卡98 張及U盾9個等資料，甚且覓洽綽號「阿弟仔」之人擔任車 手，並參與分取詐欺所得，其分得詐欺所得之比例（3%） 甚且高於陳啟川（1.5％），被告有共同參與並謀分詐欺 犯罪所得之意，主觀上有詐欺取財之為自己不法所有意圖 之犯意聯絡實為明確，自屬以自己犯罪之意而參與犯罪而 為共同正犯無疑。被告就如犯罪事實欄三，與陳啟川、綽 號「阿弟仔」及代號「林文豪」所屬之詐欺集團成年成員 等人間，互有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，均為共同
正犯；被告及其辯護人認被告此部分僅應構成幫助犯云云 ，非可憑採。又依被告自承如犯罪事實欄二所示之犯罪過 程，參酌上開說明，被告與陳啟川及代號「Q」、「大船 」、「石」等不詳詐欺集團之成年成員間，亦有犯意聯絡 及行為分擔而為共同正犯亦明。
（三）查刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施 行，修正前刑法第340條常業詐欺罪之規定，原係指以犯 該法第339條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言， 其本質乃多數詐欺行為之集合；至於修正後刑法雖將常業 詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行為原係多數詐欺 犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌 ，即對於行為人之多數詐欺行為，應採一罪一罰，始符合 立法本旨。因此，倘本屬數行為之常業詐欺之部分（多次 ）犯行在刑法修正施行前，其餘部分（多次）犯行在刑法 修正施行後，對於在刑法修正施行前之多次犯行，固應依 新舊法比較結果，適用有利於被告之舊法，論以修正前刑 法第340條之常業詐欺一罪；但刑法修正施行後之多次犯 行，已因法律修正而生阻斷常業犯之法律效果，要無常業 犯可言，此部分自應一罪一罰，各依修正後刑法第339條 之數個普通詐欺罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最 高法院98年度台上字第4492號判決意旨參照）。本案被告 犯罪事實欄二、三所為詐欺取財既遂、未遂各次行為之犯 罪時間，均係在95年7月1日刑法修正施行後，揆諸上開說 明，自應採一罪一罰，始符合修法本旨，要無以集合犯論 處罪刑之餘地。檢察官起訴書及被告、辯護人認被告如犯 罪事實欄二、三所示之多次犯行，應僅各論以詐欺取財之 一罪云云，非可憑採。
（四）檢察官起訴書就被告前開如犯罪事實欄二、三所示之犯罪 次數雖未予論明。然查：
1、犯罪事實欄二部分：關於犯罪時間之始期，雖證人陳啟川 於警詢稱係99年農曆過年後（見警卷1第40頁），被告則 曾表示係自99年4月上旬開始做（見100年度偵字第13251 號卷第17頁），被告於本院準備程序則以未確定之語氣陳 稱應係比99年7月31日晚一個多月後才開始詐欺云云（見 本院卷第153頁反面）；惟本院酌以被告及陳啟川上開陳 述日期相互間及被告自己所述前後均不相同，已有可疑， 且被告及證人陳啟川於偵訊時已陳明其等係自99年6、7月 間開始從事共同詐欺犯行（見100年度偵字第13251號卷第 22、25頁），自應以被告及證人陳啟川上開一致之陳述較 為可採。又因被告及證人陳啟川僅得以確定此部分犯罪始
期為99年6、7月間，依罪疑有利於被告之原則，當應認被 告係自99年7月31日起開始共同實行詐欺行為。再被告此 階段最後之犯罪日期，雖證人陳啟川於本院審理時證稱其 已不復記憶（見本院卷第186頁反面），惟被告於本院則 陳明最後1次之犯罪時間係100年3月底之該月23日（見本 院卷第180頁），核與被告於偵訊供稱該次車手領到約人 民幣5萬多元（見100年度偵字第13251號卷第18頁）相合 ，應屬可信。是被告自99年7月31日起至100年3月23日止 共計236日之期間，扣除被告堅稱因大陸地區建國紀念日 故自99年10月1日起放假日7日、及在臺灣地區自100年1 月19日至同年2月17日之農曆過年前後期間合計30日（證 人陳啟川於本院審理作證時，雖未能具體確定上開放假之 日期，然亦同稱如果大陸地區放假，其就跟著放假、不用 到網咖，且在100年農曆過年期間前後放假約1個月等語， 見本院卷第187頁正、反面）後餘199日（計28周又3日， 即共28周、每周共同詐欺5日），並參以證人陳啟川於本 院審理時證稱其係每周休息2日、工作5日等語（見本院卷 第186頁反面），可認被告共同參與詐欺之日數合計140日 （計算式為28X5＝40），而於各日均分別起意共同為詐欺 之犯行。
2、犯罪事實欄三部分：被告於本院準備程序雖一度供稱此部 分係自100年8月12或13日開始詐欺云云（見本院卷第154 頁），證人陳啟川於警、偵訊則稱係自100年8月7、8日左 右開始（見100年度偵字第19728號卷第246、253頁）；然 被告前已分別於偵訊及原審陳稱此階段之犯罪始期為100 年8月11日（見100年度偵字第13251號卷第102頁、原審卷 212頁），且與證人陳啟川於本院證述開始轉帳之日期為 100年8月11日相合（見本院卷第183頁），自以被告上開 於偵訊及原審所述並與證人陳啟川證稱相符之100年8月11 日較為可信。又此階段最後1次犯罪日係100年9月6日，且 有不詳被害人匯款人民幣12萬元一節，已據證人陳啟川於 本院審理證述為真（見本院卷第第183頁反面、第188頁反 面）。是自100年8月11日起至同年9月6日止共為27日（計 3周又6日），參以證人陳啟川於本院證述此階段每周至少 工作3天、休息4日等語（見本院卷第183頁反面），則足 認被告共同參與詐欺之日數共計11日【其計算式為3X3＋( 6-4)＝11，即其中3周每周各共同詐欺3日，再加上另6天 扣除周休4日後所餘2日亦為共同實行詐欺之日】，而於各 日均分別起意共同為詐欺之犯行。
3、再被告坦認如犯罪事實欄二、三，均係由陳啟川於前開參
與犯罪之日期，每天前至網咖，用SKYPE將大陸人頭帳戶 提款卡之帳號號碼等資料告知大詐欺集團成員，並等候倘 有被害人匯款，即由陳啟川進行轉帳由車手領款等情，則 陳啟川在網咖將用以詐騙之人頭帳戶等資料告知詐欺集團 成員後，即續為等候有無被害人匯款之通知，自足認於陳 啟川在網咖等候之時間，均有共犯著手實行詐欺之行為， 否則陳啟川即無等待之必要。而雖被告及證人陳啟川於本 院均表示不知上開詐欺集團成員之詳細詐騙手法及是否每 日群發詐騙訊息（見本院卷第155頁反面、第188頁反面） ，則既乏與被告共犯之詐欺集團成員於同一日係各別對不 同被害人施行詐術之積極事證之情狀下，依罪疑惟輕之原 則，自應認其等係以群發詐騙訊息而於每日均僅一次同時 對不同被害人施用詐術之想像競合犯。又依證人陳啟川於 本院審理確認其於如犯罪事實欄二所示之期間，有被害人 匯款而轉帳之日數計有15日，如犯罪事實欄三所示則僅有 100年9月6日轉帳人民幣12萬元1次等情（見本院卷第188 頁反面、第183頁反面至第184頁），足認被告如犯罪事實 欄二所示各別起意所為140次之共同詐欺行為，僅其中15 次既遂，另125次則為未遂；被告如犯罪事實欄三所示分 別起意所為11次之共同詐欺犯行，則僅有最後1次即100年 9月6日1次既遂，其餘10次則均未遂，足以認定。另參以 被告於本院陳稱如犯罪事實欄二最後1次之犯罪時間係100 年3月底之該月23日（見本院卷第180頁），且被告於偵訊 供稱該次車手領到約人民幣5萬多元（見100年度偵字第13 251號卷第18頁），是被告如犯罪事實欄二之最後犯罪時 間即100年3月23日共同著手於詐欺行為後已既遂得款，亦 足認定。
（五）另扣案被告所有如附表二編號6所示之物，確係被告供如 犯罪事實欄二所示共同詐欺犯罪所用，已據被告於偵訊及 本院審理時陳明（見100年度偵字第13251號卷第16頁、本 院卷第180頁反面），原判決誤認非被告供上開犯罪之用 ，有所誤會。至扣案如附表四所示之物，均係共犯陳啟川 所有供犯罪事實欄三所示犯罪之物，業據證人即陳啟川於 本院審理證述在卷（見本院卷第185頁），雖證人陳啟川 於偵訊及本院審理時其後改稱：如附表四編號5所示除其 中1張U盾資料外，其餘係100年4月13日警方查獲時未帶走 的云云（見100年度偵字第198 27號卷第252頁反面）；惟 參以證人陳啟川於警詢已先證稱扣案如附表四所示之物係 100年7、8月間始由被告交其持有等語（見100年度偵字第 19728號卷第244頁），足認證人陳啟川於偵訊稱上開物品
其中有部分係於100年4月13日查獲時未為警帶走而供如犯 罪事實欄二所示犯罪所用之物云云，並非可採。又扣案被 告所有如附表二編號1至4、6至8、11及共犯陳啟川所有如 附表三編號1至7、9、12所示供如犯罪事實欄二所示犯行 所用之物，及共犯陳啟川所有如附表四所示供犯罪事實欄 三所示犯行所用之物，雖非每日之每次犯行均供各該犯罪 之用，然至少分屬犯罪事實欄二最後1次即100年3月23日 、及犯罪事實欄三之100年9月6日最後1次共同詐欺取財犯 行所用或預備之物，已據被告於本院審理時陳明（見本院 卷第180頁反面），故本院僅分別於如犯罪事實欄二、三 所示上開最後1次犯行之主文項下，依刑法第38條第1項第 2款之規定併予宣告沒收之，附予敘明。
（六）此外，復有證人陳啟川於警、偵訊就犯罪事實欄二部分所 為之證述（見警卷1第38頁至第40頁反面、100年度偵字第 13251號卷第21至26頁）、證人黃欣儀於警詢及偵查中之 證詞（見警卷1第59至61頁、100年度偵字第13251號卷第 19至21頁）、從扣案如附表二編號11所示USB隨身碟列印 之中國建設銀行網頁資料、載有代號「Q」、「石」、「 大船」詐欺集團每日進帳金額、大陸地區民眾個資（見警 卷114、24至37頁）、從扣案如附表三編號1所示筆記型電 腦、編號7所示隨身碟列印之SKYPE資料、大陸地區民眾個 資、人頭帳戶資料（同上卷第48至58頁反面）在卷可稽， 並有被告於本院審理陳明供100年3月23日最後1次詐欺取 財既遂所用或預備之被告所有如附表二編號1至4、6至8、 11所示之物及共犯陳啟川所有如附表三編號1至7、9、12 所示之物，及共犯陳啟川所有如附表四所示供100年9月6 日共同詐欺取財既遂所用或預備之物扣案可佐，本件事證 明確，被告上開各次之共同詐欺取財既、未遂犯行均洵足 認定。
三、法律適用方面：
（一）核被告如犯罪事實欄二所示詐欺取財既遂15次及如犯罪事 實欄三所示詐欺取財既遂1次之犯行，均係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財既遂罪；又被告如犯罪事實欄二所示 詐欺取財未遂125次及如犯罪事實欄三所示詐欺取財未遂 10次，則各係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未 遂罪（起訴書誤認被告此部分所犯為詐欺取財既遂罪，有 所未洽；惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名 之變更，本案檢察官此部分係以刑法第339條第1項之詐欺 取財既遂罪起訴，本院審理結果認係犯同條第3項、第1項 之詐欺取財未遂，因其罪名同為「詐欺取財」，僅行為態
樣有既、遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更 檢察官起訴之法條，最高法院87年度台上字第3234號刑事 判決意旨參照）。
（二）又被告就如犯罪事實欄二所示之犯行，與陳啟川及代號「 Q」、「大船」、「石」等不詳詐欺集團之成年成員間； 及就如犯罪事實欄三所示之犯行，與陳啟川、代號「林文 豪」所屬之詐欺集團成年成員及年滿18歲之綽號「阿弟仔 」等人間，各互有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。
（三）本案因尚乏與被告共犯之詐欺集團成員於同一日係個別施 行詐術之積極事證，依罪疑有利於行為人之原則，自應認 其等每日係以一次同時群發詐騙訊息而於每日均僅一次同 時對不同被害人施用詐術之想像競合犯等情，已詳述如前 【見理由欄二、（四）、3所載】。是被告於如犯罪事實 欄二、二所示犯罪日期之各日，均係以一行為觸犯數罪名 之想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，分別各論以較重 之共同詐欺取財既遂罪（指如犯罪事實欄二之附表一編號 1、3及如犯罪事實欄三之附表一編號5所示部分）或仍各 僅論以共同詐欺取財未遂之一罪（指如犯罪事實欄二之附 表一編號2及如犯罪事實欄三之附表一編號4所示部分）。