臺灣高等法院民事判決 101年度重再字第38號
再審原告 劉繼榮
訴訟代理人 陳化義律師
再審被告 詹明德
詹裕仁
共 同
訴訟代理人 俞清松律師
上列當事人間請求清償借款事件，再審原告對於中華民國100年
11月1日本院100年度重上更㈠字第35號確定判決，提起再審之訴
，本院於102年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴及假執行之聲請均駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確 定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1、2項定 有明文。查再審原告不服本院100年度重上更㈠字第35號判 決（下稱原確定判決），提起上訴，經最高法院於民國101 年9月27日以101年度台上字第1543號（下稱最高法院第1543 號）判決駁回，並於當日公告（見上開最高法院第1543號卷 第47至52頁），依民事訴訟法第398條第2項規定，原確定判 決於公告當日確定，惟原確定判決於101年10月12日始送達 再審原告（見同上卷第53頁之送達證書），自翌日（即同年 月13日）起算，30日不變期間之末日原為101年11月11日， 然該日為休息日，則再審原告於101年11月12日提起本件再 審之訴（見本院卷第2頁之本院收文戳），已遵守再審之不 變期間。合先敘明。
二、次按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，對於審級不同之 法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法 院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1 項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管 轄，民事訴訟法第499條第1、2項定有明文，茲再審原告僅 就本院100年度重上更㈠字第35號即原確定判決向本院提起 再審之訴，並未就最高法院100年度台上字第411號及101年 度台上字第1543號併向本院提起再審之訴（見本院卷第57、 66、44頁背面），再審原告就原確定判決主張有民事訴訟法 第496條第1項第1、2款再審事由部分，不生移送最高法院之
問題，先予敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：原確定判決有下列再審理由：1、兩造與訴 外人楊陳金年簽訂抵押權設定借款契約（下稱系爭借款契約 ），再審被告詹明德依系爭借款契約向伊借款新台幣（下同 ）4,900萬元（下稱系爭借款），並由再審被告詹裕仁擔任 連帶保證人。詹明德已簽發面額4,600萬元之支票交付伊， 然稱4,600萬元中僅2,500萬元為本金，其餘2,100萬元係利 息，並稱約定利率係10.5%（或謂再審被告稱22.5％，見本 院卷第44頁背面），惟並未舉證，原確定判決竟違反民事訴 訟法第277條所規定之證據原則，在無證據相佐之下，遽為 上開認定，其認定事實及適用法規均有錯誤，有民事訴訟法 第496條第1項第1款之再審事由。2、縱認再審被告關於該2, 100萬元為利息之抗辯為真，原確定判決亦應命再審被告為 給付，卻將該2,100萬元部分駁回，其理由與主文已有矛盾 。再者，原確定判決認定系爭借款若無約定利息，實有悖常 情，遂推論應有利息約定，伊請求之本金額度需扣除2,100 萬元之利息，原確定判決此部分理由論述欠缺有利證據，與 主文形成無必然關係有矛盾之處，該當民事訴訟法第496條 第1項第2款之再審事由。3、伊發現再審被告簽發之利息支 票，其票號分別為PW0000000、PW0000000、PW0000000、PW0 000000、PW0000000、面額各均82萬8,000元（以下合稱系爭 支票）及其匯款明細、支票託收簿，以此得以推算系爭借款 之本金為4,600萬元，其月利率為1.8%，足以推翻再審被告 所稱系爭借款之月利率為10.5%，則系爭支票如經斟酌，伊 可受較有利益之判決，原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第13款之再審事由等情。並聲明：（一）原確定判決不利 於再審原告部分廢棄。（二）上開廢棄部分，再審被告應再 連帶給付再審原告2,100萬元，及自85年9月21日起至清償日 止，按每日每萬元以5元計算之違約金。（三）願供擔保， 請准宣告假執行。
二、再審被告則以：再審原告主張原確定判決適用證據法則不當 ，就利息約定部分認定事實有誤，非民事訴訟法規定之再審 事由。再審原告僅請求伊給付本金及違約金，並未就利息部 分為請求，原確定判決理由亦未就伊抗辯之利息利率為論斷 ，再審原告既僅能證明系爭借款本金為2,500萬元，原確定 判決並因此判命伊返還再審原告借款本金2,500萬元及違約 金，而未命給付利息，其主文與理由並無矛盾。再審原告雖 發現系爭支票、託收簿及匯款明細，以證明系爭借款之約定 利率係月利率1.8﹪，但原確定判決根本未就系爭借款之利
息利率為認定，則上開證據縱經斟酌，仍非可受較有利益之 裁判。況再審原告迄再審程序始提出系爭支票、匯款明細及 託收簿，顯係故意不提出，依民事訴訟法第447條第1項規定 ，其不得在第二審提出新攻擊防禦方法等語，資為抗辯。並 聲明：（一）再審原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二） 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、按第三審法院原以第二審法院確定之事實為判決基礎，第三 審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審 法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審 之訴，僅得對第三審法院之判決為之（最高法院65年度台上 字第1276號判例參照）。經核前訴訟程序最後一次第三審判 決即最高法院101年度台上字第1543號，係以原確定判決認 事用法均無不當而予維持，乃再審原告竟以適用法規顯有錯 誤為由仍對原確定判決提出再審之訴，於法已有未合。四、次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤 者，係指確定裁判所認定之事實而為之適用法規顯然不合於 法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最 高法院尚有效之判例而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實 錯誤之情形在內（最高法院60年台再字第170號判例、63年 台上字第880號判例參照）。故原確定判決於認定事實後， 再依該認定之事實適用法規發生錯誤，始有民事訴訟法第49 6條第1項第1款規定之適用。查原確定判決認定再審原告主 張之系爭借款本金4,900萬元，就超逾再審被告已自認之借 款金額2,500萬元部分，應由再審原告負舉證責任，然僅以 楊陳金年分別於84年11月20日、21日匯款與詹明德1,800萬 元及600萬元，及詹明德簽發面額4,600萬元支票暨楊陳金年 之證言，尚不能認定系爭借款之本金係4,900萬元，並認定 系爭借款應有利息約定（見原確定判決事實及理由四(二)， 本院卷第10頁)，但就係爭借款之約定利率為何及其金額， 原確定判決並未認定，則再審原告主張原確定判決未命再審 被告就其所稱之約定利率係月息10.5%（或22.5%）為舉證， 即認定系爭借款之利息為2,100萬元，違反證據法則，原確 定判決認定事實及適用法律均有錯誤云云，自無可取。至再 審原告主張之「…上訴人（即再審原告）僅借款二千五百萬 元予詹明德，借貸期間八個月，月息十‧五%，算至八十五 年七月二十日止，利息即為二千一百萬元…」乙節，乃最高 法院101年度台上字第1534號判決書所記載，且其僅係整理 再審被告之抗辯要旨（見最高法院第1543號卷第49頁），亦 非法院之認定，而再審原告已稱其僅對原確定判決提起再審 ，不包括最高法院之判決（見本院卷第44頁背面），則再審
原告執該記載而主張原確定判決之適用法規顯有錯誤，即無 可取。
五、再按民事訴訟法第496條第1項第2款規定之判決理由與主文 顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或 對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其 矛盾為顯然者而言(最高法院80年台再字第130號判例參照) 。經查：
㈠、再審原告主張縱如原確定判決所認定2,100萬元為利息，而 其金額已在再審原告請求範圍內，則原確定判決自應判命再 審被告給付該利息，惟原確定判決竟駁回再審原告此部分請 求，自屬主文與理由矛盾云云。惟再審原告在原確定判決程 序中僅請求借款本金及違約金，並未請求利息，原確定判決 理由欄亦未就利息若干為認定，且再審原告在原確定判決所 主張者係其借貸詹明德4,900萬元，而原確定判決則認定再 審原告交付詹明德之借款本金係2,500萬元，並依兩造約定 及民法第252條規定，認原確定判決第一審按每日每萬元以5 元計算酌減違約金為適當，遂將第一審所命再審被告連帶給 付超逾2,500萬元及其違約金部分廢棄（見本院卷第9至11頁 之確定判決書），足見原確定判決於主文中未判命再審被告 應給付再審原告利息之諭示，自無主文與理由有相反諭示之 情況。
㈡、再審原告復主張原確定判決認定系爭借款若無利息約定有悖 常情，因而謂系爭借款之本金僅2,500萬元，自屬欠缺有利 依據，亦屬主文與理由有矛盾。然查，原確定判決係以再審 原告與詹明德彼此原不相識，若依再審原告所述出借款項高 達4,900萬元，並借用楊陳金年名義匯款，且借款期間長達8 個月，復與再審被告約定將楊陳金年之匯款部分作為再審原 告借貸之款項等情，遂認定系爭借款若無利息約定有悖常情 ，並據上開認定系爭借款之本金係2,500萬元之理由為上開 主文諭示，自無主文與理由矛盾之情況。是再審原告此部分 主張，係就原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使予以 指摘，依前開說明，與判決理由與主文顯有矛盾之再審事由 不符。
六、末按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，固為民 事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審理由。然所謂當事 人發現未經斟酌之證物，乃指前訴訟程序事實審之言詞辯論 終結前已存在之證物，因當事人不知其存在而無法提出，現 始知之者而言；所謂得使用該證物者，係指前訴訟程序事實 審言詞辯論終結前，雖知有該證物存在，但因故不能使用， 其後始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號判例要旨
及78年度台上字第1615號判決參照）。查再審原告就其提出 之系爭支票，主張係再審被告簽發交付伊之利息支票，其存 入銀行託收之時間均為84年11月2日（見本院卷第3頁背面至 第4頁），則系爭支票固在前事實審言詞辯論終結即100年10 月18日（見原確定判決重上更㈠卷第122頁）前即已存在， 然再審原告已自陳其原即知悉系爭支票存在，並已提示，但 因前訴訟程序未請求利息而未提出（見本院卷第44頁背面） ，而系爭支票既由再審被告交付再審原告，並由再審原告於 84年11月間委由銀行託收，則再審原告自應知悉銀行備有系 爭支票之託收簿（見本院卷第6頁），再審原告顯然在前事 實審言詞辯論終結前已知有系爭支票及該託收簿存在並得使 用；另再審原告所提出之匯款明細表（見本院卷第46頁）， 該匯款明細表及所記載之各該匯款紀錄，在原確定判決之第 一審程序中即已提出（見原確定判決第241號卷第73、75至 77頁及第101頁背面），再審原告亦稱在前訴訟程序應已提 出（見本院卷第44頁背面），自與民事訴訟法第496條第1項 第13款規定所稱發現未經斟酌之證物或得使用該證物之規定 不符，是再審原告主張其發現系爭支票、託收簿及匯款明細 ，故原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再 審事由，自無可取。
七、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1、2、13款規定之再審理由，均非有據，應駁回其 再審之訴。其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂
法 官 黃書苑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。