臺灣高等法院民事判決 101年度家上字第226號
上 訴 人即
附帶被上訴人 陳新登
訴 訟 代理人 賴玉梅律師
王嘉斌律師
周福珊律師
被上訴人 即
附 帶上訴人 溫瑞琴
上列當事人間因分配夫妻剩餘財產差額事件，上訴人對於民國10
1年5月18日臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）第
一審判決（100年度家訴字第79號）提起上訴，被上訴人為附帶
上訴並擴張起訴聲明，本院於102年1月29日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰肆拾陸萬叁仟陸佰伍拾柒元本息部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
附帶被上訴人應給付附帶上訴人新臺幣壹佰肆拾陸萬叁仟陸佰伍拾柒元自民國一百年二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之三計算之利息。
附帶上訴及其餘擴張起訴聲明均駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之五十二，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴（含擴張起訴聲明）部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、第按，除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦 適用之。本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行 程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結之，已依法定程序 進行之行為，效力不受影響。家事事件法第197條第1項、第 2項定有明文。查本件係於家事事件法施行前發生之家事事 件，於繫屬本院後，係屬家事事件法第3條第3項第3款所示 之丙類事件，應適用家事事件法終結，先此指明。二、復按，數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請 求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結 前為請求之變更、追加或為反請求，此觀諸家事事件法第41 條第1項、第2項規定即明。又被上訴人於言詞辯論終結前， 得為附帶上訴。民事訴訟法第460條第1項本文規定甚明。又
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張應受 判決事項之聲明者，不在此限，觀諸民事訴訟法第255條第1 項第3款規定自明。而第二審訴之變更或追加，非經他造同 意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此 限。民事訴訟法第446條第1項復有明定。
三、卷查，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）提起附帶上 訴（見本院卷第119頁、第162頁、第298頁背面），並先後 擴張起訴聲明（見本院卷第64頁、第119頁、第162頁、第29 8頁），揆諸上開規定及說明意旨，應予准許，先此指明。貳、實體方面
一、被上訴人主張：兩造於民國70年4月9日結婚，而於99年10月 27日經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下 稱板橋地院）99年度家調字第647號離婚聲請調解事件（下 稱系爭調解事件）調解離婚。兩造未曾約定夫妻財產制，且 於婚姻關係存續中，伊在家操持家務，亦外出工作分擔家計 ，對於家庭付出之心力，遠較上訴人即附帶被上訴人（下稱 上訴人）有過之而無不及，故訴請分配夫妻剩餘財產差額。 兩造於99年10月27日離婚時，伊有如附表一所示之婚後財產 ，故伊之剩餘財產金額為新臺幣（下同）50萬7746元，上訴 人則有如附表二所示之婚後財產，故上訴人之剩餘財產金額 為633萬5086元，故兩造之財產計算差額為582萬7340元。爰 請求伊分配三分之二，被上訴人分配三分之一，而聲明：上 訴人應給付伊388萬4893元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年2月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（其中 關於：①請求97萬1223元，及自100年2月25日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息；②請求291萬3670元部分自10 0年2月25日起至清償日止，按週年利率3％計算之利息等二 部分，均屬於本院之擴張起訴聲明）。
二、上訴人則以：附表二編號5①至④之保險契約（以下合稱系 爭富邦壽險保單，單指其中之一，則逕稱其編號）），皆屬 未到期之保單，如列為剩餘財產分配標的，則被上訴人投保 之安泰分紅終身壽險（下稱系爭安泰壽險保單）於99年10月 27日之保單價值18萬5369元，及被上訴人如於99年10月27日 退職得一次請領之勞保老年給付金額122萬7871元（下稱系 爭老年給付），亦應計入剩餘財產中計算。且附表二編號5 ①、②之保險契約，於兩造離婚後尚有5年未繳保費17萬95 35元（年繳3萬5907元），及附表二編號5③、④之保險契約 ，於兩造離婚後尚有6年未繳保費20萬5080元（年繳3萬4180 元，以上未繳保費，下合通稱系爭保費）。又附表二編號7 、8 所示之合會（下稱系爭合會）共23期，首期合會金由會
首拿取，伊支付會首2萬元，而伊係第6期得標42萬3000元， 自第2到5期支付合會金共7萬6000元，自第7期到第23期為死 會，共17期須支付會款34萬元，則最終伊仍透支1萬3000元 ，非被上訴人所述尚有8萬3000元之價值。另伊對伊母丁○ ○有借款債務，係於80年至99年10月間數次借款合計80萬 2000元（下通稱系爭借款）。此外，附表一編號4所示之不 動產（下稱系爭忠孝街不動產），係被上訴人於兩造婚後之 83年間購入，再於99年9月7日移轉給兩造之子甲○○、乙○ ○，復於99年9月24日信託登記予被上訴人，其價值應追加 計算為被上訴人婚後所增加財產。經伊查詢市價，系爭忠孝 街不動產每坪23.39萬元，總價330萬元，故系爭忠孝街不動 產價值應以330萬元計算。至於附表一編號4之押租金2萬元 ，其性質非房東負債，僅為替房客保管之金額，不應扣除等 語置辯，而聲明：被上訴人之訴駁回。
三、本件經原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人281萬0986元， 及自100年2月25日起至清償日止，按週年利率2％計算之利 息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服原判決，提起上 訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢 棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上 訴駁回。被上訴人另為附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上 訴人部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人10萬2684元，及 自100年2月25日起至清償日止，按週年利率2％計算之利息 。且為擴張起訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人291萬3670 元自100年2月25日起至清償日止，按週年利率3％計算之利 息。㈡上訴人應再給付被上訴人97萬1223元，及自100年2月 25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人則 答辯聲明：附帶上訴及擴張起訴聲明均駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第79頁、第298頁背面至第299 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理 內容）：
（一）兩造於70年4月9日結婚，未以契約訂立夫妻財產制。嗣於 99年10月27日經板橋地院家事法庭以系爭調解事件調解離 婚。
（二）對於原審判決第5頁倒數第9行至第7頁第3行之記載之財產 、價值均不爭執。
（三）系爭富邦壽險保單之要保人、受益人為上訴人，甲○○、 乙○○分別為被保險人，系爭富邦壽險保單之保單價值金 各如原審二卷第72頁所示，合計為84萬6483元。另系爭安 泰壽險保單於99年10月27日之最高可貸金額為18萬5369元 。
（四）系爭忠孝街不動產前於83年9月9日以買賣為原因登記為被 上訴人所有，嗣於99年9月7日以買賣為原因移轉登記為甲 ○○、乙○○所共有，再於99年9月24日以信託為原因移 轉登記為被上訴人所有，惟信託契約之受益人為甲○○、 乙○○。
（五）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第79頁 背面）之調解筆錄、戶籍謄本（分別見原審一卷第8頁、 第71頁）及附表一、附表二證據欄所示之書證附卷可稽， 自堪信為真實。
五、經本院於101年10月11日、102年1月3日與兩造整理並協議簡 化之爭點為（見本院卷第79頁背面、第299頁，並依本院論 述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）被上訴人之系爭老年給付122萬7871元，是否應列入剩餘 財產分配？
（二）系爭富邦壽險保單之保單價值金84萬6483元，是否應列入 上訴人之剩餘財產分配？如是，系爭保費是否應列入上訴 人之消極財產而予扣除？
（三）系爭安泰壽險保單之最高可借金額18萬5369元，是否應列 入剩餘財產分配？
（四）系爭忠孝街不動產之價值，是否應列入被上訴人之剩餘財 產分配？
（五）系爭忠孝街不動產之押租金（下稱系爭押租金）2萬元， 是否應列入被上訴人之消極財產而予扣除？
（六）上訴人對於丁○○有無系爭借款80萬2000元債務存在？是 否應列入上訴人之消極財產而予扣除？
（七）系爭合會得標款42萬3000元，是否尚應扣除上訴人支付之 系爭合會第1期首款2萬元，及第2至5期合會金7萬6000元 ？
（八）兩造剩餘財產金額若干？分配比例應如何為妥？六、茲就爭點分別論述如下：
（一）被上訴人之系爭老年給付122萬7871元，不應列入剩餘財 產分配。
１、上訴人係辯稱：原審判決對於系爭老年給付與系爭富邦壽 險保單有雙重標準，且被上訴人之系爭老年給付處於隨時 可請領之狀態，自屬被上訴人之現存財產，否則原審判決 理由即有矛盾云云。
２、惟按，民法第1030條之1第1項所定之剩餘財產分配請求權 ，其所得請求分配者，為夫妻因法定財產制關係消滅時， 夫或妻現存之婚後財產而言。至於夫或妻將來之請求權或 期待，並非現存之財產，自不在該法條意旨規範之列。又
勞工年滿六十歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給 付：保險年資合計滿十五年者，請領老年年金給付。 保險年資合計未滿十五年者，請領老年一次金給付。而勞 工保險條例九十七年七月十七日修正之條文施行前有保險 年資，且參加保險之年資合計滿二十五年，年滿五十歲退 職者，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領 老年給付，此觀諸勞工保險條例第58條第1項、第2項第4 款規定自明。由是而論，究請領老年年金給付或一次請領 老年給付，於符合一定條件之勞工係有選擇之權，至為明 確。
３、經查，被上訴人如於99年10月27日退職，得一次請領老年 給付43.84個月，按當月起前3年之平均月投保薪資計算， 得請領系爭老年給付122萬7871元等情，固有勞工保險局 100年5月6日保給老字第00000000000號函附卷可參（見原 審一卷第94頁至第95頁）。惟被上訴人斯時已年滿53歲， 保險年資合計29年5個月，揆諸上２之規定及說明意旨， 被上訴人究係請領老年年金給付或一次請領老年給付，當 有選擇之權，至屬明悉。然而，被上訴人至今未請領勞工 老年給付，故尚未選擇老年年金給付或一次請領老年給付 等情，此為上訴人所無異詞（見本院卷第299頁背面）。 是以，系爭老年給付既屬一次請領之老年給付，就被上訴 人而言，乃其將來請求權或期待權之選擇之一，於計算兩 造剩餘財產基準日時，未現實存在，而非屬於被上訴人現 存之財產，甚為明顯。是系爭老年給付不應列入被上訴人 之剩餘財產而分配，實堪認定。
４、至於，上訴人之系爭富邦壽險保單之保單價值金，應列入 上訴人之剩餘財產而分配（詳見下（二）所述），要與系 爭老年給付之情況不同，上訴人執之比附援引，要非可取 。至上訴人於97年1月21日核發勞保老年給付，係屬已領 取之給付，乃得自由使用、收益、管理之財產，亦與系爭 老年給付有別。乃上訴人將之合為一談，亦不足取，併此 指明。
（二）系爭富邦壽險保單之保單價值金84萬6483元，應列入上訴 人之剩餘財產分配。惟系爭保費不應列入上訴人之消極財 產而扣除。
１、經查，系爭富邦壽險保單之要保人、受益人為上訴人，甲 ○○、乙○○分別為被保險人，系爭富邦壽險保單之保單 價值金合計為84萬6483元等節，為兩造所不爭執（見上四 之（三）所載），復有富邦人壽保險股份有限公司（下稱 富邦保險公司）100年11月30日富壽諮詢字第0000000000
號函及所附主約資料查詢表附卷可佐（見原審二卷第71頁 、第72頁），自堪信為真正。
２、次按，保險分為財產保險及人身保險。人身保險，包括人 壽保險、健康保險、傷害保險及年金保險。保險法第13條 第1項、第3項分別定有明文。而依保險費之性質，得區分 為費用保險與儲蓄保險。一般之財產保險、死亡保險、傷 害保險、健康保險等屬於費用保險。至含有儲蓄性質之生 存保險、生死合險、年金保險、還本型財產保險，則屬儲 蓄保險。又保險契約終止時，保險費已付足二年以上，如 有保單價值準備金時，保險人應返還其保單價值準備金。 要保人終止保險契約，而保險費已付足一年以上者，保險 人應於接到通知後一個月內償付解約金；其金額不得少於 要保人應得保單價值準備金之四分之三。償付解約金之條 件及金額，應載明於保險契約。保險法第116條第7項、第 119條分別定有明文。
３、據此，系爭富邦壽險保單之保險費既付足二年以上，則系 爭富邦壽險保單若於兩造離婚時終止，富邦保險公司即應 返還系爭富邦壽險保單之保單價值金予上訴人，自屬上訴 人現存之積極財產，是系爭富邦壽險保單之保單價值金84 萬6483元，應列入上訴人之剩餘財產分配，至為明灼。以 故，上訴人抗辯：系爭富邦壽險保單屬未到期之保險契約 ，不應將該保單價值金列入云云，尚非可採。
４、至於，系爭保費係尚未到期之債務，顯非兩造剩餘財產基 準日現存之債務。申言之，上訴人續繳系爭保費，則系爭 富邦壽險保單之保單價值金亦將增加。職是，系爭保費不 應列入上訴人之消極財產而扣除，應可確定。因此，上訴 人辯稱：系爭保費應予扣除云云，亦不足取。
（三）系爭安泰壽險保單之最高可借金額18萬5369元，不應列入 被上訴人之剩餘財產為分配，僅應將解約金1941元列入。 １、上訴人再辯以：系爭安泰壽險之最高可借金額，應屬被上 訴人所有，且依保險法第120條第1項規定，被上訴人得隨 時以系爭安泰壽險契約向富邦保險公司借款，故應列入被 上訴人之剩餘財產為分配云云。
２、經查，系爭安泰壽險保單於99年10月27日最高可借金額為 18萬5369元，固有富邦保險公司100年6月24日富壽諮詢字 第0000000000號函附卷可參（見原審一卷第217頁）。惟 系爭安泰壽險保單非屬於儲蓄險，此有富邦保險公司100 年5月20日富壽諮詢字第0000000000號函附卷可參（見原 審一卷第96頁、第98頁）。基此，系爭安泰壽險保單非屬 含有儲蓄性質之生存保險、生死合險、年金保險、還本型
財產保險，於保險事故未發生前，不得請領保險金，無保 單價值，而不得列入被上訴人之剩餘財產，應屬明顯。 ３、復按，保險費付足一年以上者，要保人得以保險契約為質 ，向保險人借款。以保險契約為質之借款，保險人應於借 款本息超過保單價值準備金之日之三十日前，以書面通知 要保人返還借款本息，要保人未於該超過之日前返還者， 保險契約之效力自借款本息超過保單價值準備金之日停止 。保險法第120條第1項、第3項分別定有明文。 ４、再查，審諸系爭安泰壽險保單第2頁載明：於兩造離婚之 99年度，即該保單第15年時，解約金為1941元等情（見本 院卷第291頁）以觀，可見系爭安泰壽險保單無保單價值 準備金。據此，承上（二）之２及上３之規定及說明意旨 ，被上訴人若以系爭安泰壽險保單質借18萬5369元，即發 生高於此金額之負債（含利息負擔）。從而，系爭安泰壽 險保單最高可借金額18萬5369元，不應列入被上訴人之剩 餘財產為分配。惟系爭安泰壽險保單於99年度之解約金19 41元，被上訴人自認應列入剩餘財產為分配，上訴人亦無 異詞（見本院卷第300頁背面），故應予列入，洵堪認定 。
（四）系爭忠孝街不動產之價值289萬8085元，應列入被上訴人 之剩餘財產分配。
１、被上訴人係以：系爭忠孝街不動產於99年9月間贈與予陳 甲○○、乙○○，顯非兩造剩餘財產基準日之被上訴人現 存財產，不應列入剩餘財產分配云云。
２、惟按，夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定 財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產 追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所 為之相當贈與，不在此限。民法第1030條之3第1項定有明 文。
３、續查，系爭忠孝街不動產前於83年9月9日以買賣為原因登 記為被上訴人所有；嗣於99年9月7日以買賣為原因移轉登 記為甲○○、乙○○所共有；再於99年9月24日以信託為 原因移轉登記為被上訴人所有，惟信託契約之受益人為甲 ○○、乙○○等情，為兩造所無異詞（見上四之（四）所 述），並有系爭忠孝街不動產之土地建物登記謄本、異動 索引附卷可參（見原審一卷第83頁至第86頁），自當認為 實在。
４、繼按，稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分， 使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的， 管理或處分信託財產之關係。受託人因信託行為取得之財
產權為信託財產。信託法第1條、第9條第1項分別定有明 文。查系爭忠孝街不動產係屬信託財產，受益人為甲○○ 、乙○○，既經認定如上３所示，則被上訴人須為甲○○ 、乙○○之利益或為特定之目的，始得管理或處分系爭忠 孝街不動產，應屬明確。職此，系爭忠孝街不動產於兩造 剩餘財產基準日時，非被上訴人得自由處分之現存財產， 當可確定。
５、然按，剩餘財產較少之一方，對剩餘財產較多之他方配偶 得請求雙方剩餘財產差額二分之一，此非對於個別不動產 上之物權，其計算方法乃為財產之總價額為據。是依民法 第1030條之1規定主張之權利，乃抽象之債權，而非對特 定之物（動產或不動產）為主張。查上訴人係抗辯應將系 爭忠孝街不動產之價值算入被上訴人之財產總額，而非請 求移轉系爭忠孝街不動產之所有權。是故，系爭忠孝街不 動產雖於兩造剩餘財產基準日非屬被上訴人之現存財產， 但是否應將系爭忠孝街不動產列入被上訴人之財產而計算 其價值，要屬二事。
６、復查，被上訴人係於兩造離婚前一個多月前，將系爭忠孝 街不動產移轉為甲○○、乙○○共有，但未取得對價，亦 未經上訴人同意等情，為兩造所無異詞（見本院卷第299 頁背面），且經甲○○、乙○○證述在卷（見本院卷第74 頁背面至第75頁、第77頁）。是被上訴人將系爭忠孝街不 動產處分，顯造成被上訴人之財產減少，而增加得向上訴 人請求分配剩餘財產之數額，甚為明顯。是故，被上訴人 於兩造剩餘財產基準日前5年內（即99年9月7日），將系 爭忠孝街不動產移轉登記為甲○○、乙○○，顯屬民法第 1030條之3第1項之處分行為，當將系爭忠孝街不動產之價 值，追加算入被上訴人現存之婚後財產，至為明瞭。 ７、另查，細繹甲○○證稱：被上訴人擔心日後家庭支出與教 育費用不敷使用，所以將系爭忠孝街不動產移轉予甲○○ 、乙○○；伊上大學後之生活費來源為系爭忠孝街不動產 之租金；系爭忠孝街房屋之承租人為一位小姐，已經租很 久，少說也有五年以上等語（見本院卷第74頁背面、第76 頁）；乙○○則稱：被上訴人為何將系爭忠孝街不動產移 轉為甲○○、乙○○，係為確保教育費用不會中斷；系爭 忠孝街不動產除出租之外，無其他用途等詞（見本院卷第 77頁、第78頁背面）觀之，可知系爭忠孝街不動產出租予 同一人甚久，且租金均供為甲○○、乙○○之教育費用或 日常生活開支，是不論系爭忠孝街不動產有無移轉為甲○ ○、乙○○所有，其租金使用並無不同。況系爭忠孝街不
動產原為被上訴人所有，甲○○、乙○○於取得系爭忠孝 街不動產所有權未逾半個月，復將之信託登記於被上訴人 ，益證系爭忠孝街不動產之移轉或辦理信託登記，均由被 上訴人主導、處理。由是可知，被上訴人為避免系爭忠孝 街不動產列入剩餘財產計算，方將之移轉為甲○○、乙○ ○所有，更為明灼。
８、再按，民法第1030條之3第1項但書所謂為履行道德上義務 所為之相當贈與，係指有道德上之義務存在，為履行該義 務而為相當之贈與行為。且受扶養權利者，以不能維持生 活而無謀生能力者為限。民法第1117條第1項復有明定。 查甲○○於取得系爭忠孝街不動產所有權時近29歲（70年 10月25日生）、乙○○已逾22歲（77年3月19日生），均 已成年，甲○○非在學學生，乙○○是師大五年級學生， 延畢一年等情，為兩造所不爭執（見本院卷第300頁）。 由是以觀，甲○○、乙○○應有能力自行管理系爭忠孝街 不動產，無須辦理系爭忠孝街不動產之信託登記，而由被 上訴人收取租金。況斯時甲○○、乙○○均非不能維持生 活而無謀生能力者等節，亦為兩造所無異詞（見本院卷第 300頁），顯見被上訴人將系爭忠孝街不動產移轉予甲○ ○、乙○○，非屬為履行道德上義務所為之相當贈與，至 為明確。據此，系爭忠孝街不動產之價值，應列入被上訴 人之剩餘財產分配，洵堪認定。
９、至查，上訴人另以：依被證五、被證七所示，系爭忠孝街 不動產價值應為330萬元云云。然而，系爭忠孝街不動產 經兩造同意由具備不動產估價師資格之卓群不動產估價師 事務所鑑價（分見原審一卷第179頁、估價報告書【下稱 系爭估價報告】第38頁至第39頁），認系爭忠孝街不動產 於99年10月27日之淨值為289萬8085元（見系爭估價報告 第10頁）。而被證五（見原審一卷第184頁）乃不動產仲 介經紀公司之網路資訊，不僅非成交價格，亦非對系爭忠 孝街不動產而為，其可靠性顯不如系爭估價報告。又被證 七（見原審二卷第14頁至第30頁）為系爭忠孝街不動產取 得時之交易價格，距兩造離婚時隔甚久，其參考價值更不 如系爭估價報告。況不動產價格漲跌因素甚多，個案價值 尤無必高於取得價格之理。且系爭估價報告係經不動產估 價師實地勘查，列明各項影響價格因素、條件，運用估價 方法分析而為估算，始作成估價結論，應屬可取。乃上訴 人空言指摘系爭估價報告所載價值過低云云，應非可採， 併此敘明。
（五）系爭押租金2萬元，應列入被上訴人之消極財產而予以扣
除。
第查，被上訴人於98年11月16日間將系爭忠孝街不動產出 租予林美淑，並收取系爭押租金2萬元等節，上訴人不爭 執形式真正（見本院卷第299頁背面、第65頁）之房屋租 賃契約書影本附卷可證（見本院卷第49頁至第50頁）。職 是，於99年11月15日該租約之租期屆至時，被上訴人自應 將系爭押租金返還林美淑，故系爭押租金應列入被上訴人 於剩餘財產計算基準日之消極財產，至為明悉。又系爭押 租金係屬現金，被上訴人應於上開租約屆滿時，返還數額 相同之款項予林美淑，亦屬被上訴人之消極財產。乃上訴 人辯以：系爭押租金僅為預收之性質，非另行負擔債務， 不應列為被上訴人之消極財產云云，要非可採，併此指明 。
（六）上訴人對於丁○○無系爭借款80萬2000元之債務存在，故 不應列入上訴人之消極財產而予扣除。
１、上訴人復辯以：伊於80年至98年間曾向丁○○陸續借款共 42萬元，又於99年8月23日向丁○○借款38萬2000元，應 予扣除云云，並舉丁○○之證言及提出丁○○書寫借款之 字條2紙（見原審二卷第31頁至第32頁，下稱系爭字條） 、上訴人為存款人之存摺類存款憑條（見原審二卷第32頁 ，下稱系爭憑條）、財團法人臺灣省私立佛教慈濟慈善事 業基金會80年12月7日收據（見原審二卷第62頁，下稱系 爭收據）、臺北縣樹林鎮育德國民小學90年11月11日陳水 來捐款收據（見原審二卷第63頁，下稱系爭捐款收據）、 丁○○於93年12月至100年9月之鶯歌郵局存摺影本（見原 審二卷第64頁至第67頁，下稱系爭存摺）及丁○○之鶯歌 郵局存款單及終止記錄（見本院卷第18頁，下稱系爭記錄 ）為據。
２、然按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同 之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。由是而論 ，消費借貸契約之成立，必借款人與貸與人間有消費借貸 之意思表示一致，至為明灼。
３、第查，丁○○雖證稱：上訴人於80年跟伊借12萬元，84年 跟伊借8萬元，96年跟伊借20萬元，99年8月23日跟伊借38 萬2000元，總共是80萬2000元；捐給慈濟的是12萬元，是 用伊的名字捐的，伊有去花蓮一起去捐，84年的8萬元是 上訴人買車，車子登記上訴人的名字，96年的20萬元，其 中10萬元是捐給伊最小的孫子讀的學校，是用陳水來的名 字捐的，96年另外10萬元作何用伊不記得了，99年8月23
日的38萬2000元上訴人跟伊借作何用伊也不知道；伊全部 的錢都存在鶯歌郵局，上開金錢伊是從鶯歌郵局的帳戶領 給上訴人的；伊沒有跟上訴人算利息，只跟上訴人說有錢 要還給伊云云（見原審二卷第52頁至第53頁）。惟依諸系 爭存摺所示，於丁○○所述之借款時間，並無相對應之金 額提領；且丁○○上開存摺之存款金額，大部分維持在數 萬元，僅94年11月至95年12月曾達10萬元至15萬元，96年 1月則因訴外人陳美光匯入20萬3000元，而存款金額曾達 35萬餘元，然至96年6月又陸續提領僅餘981元，此後至99 年10月間，上開存摺金額始終維持在數萬元、至多達14萬 元之間等節以觀，足見丁○○所稱伊借予上訴人之金錢， 係由系爭存摺提領後交付上訴人，但其所稱借予上訴人之 金額，竟大於其存款金額，是丁○○證稱借款予上訴人云 云，已屬可疑。
４、又查，觀諸系爭字條其中1紙內容為「自80年到98年底陸 續總交新登共42萬元借作投資利用。丁○○丙○○98.12. 28日」云云，顯係事後所製作；另紙內容為：「現在調借 兒新登參拾捌萬貳仟元整，以後言明定還。」等詞，與系 爭存摺之記錄不符，業如前述，均不足證明確有上訴人所 稱系爭借款之事實。再者，系爭憑條僅能證明上訴人匯款 38萬2000元至中輝公司帳戶之事實，系爭收據、系爭捐款 收據僅能分別證明財團法人臺灣省私立佛教慈濟慈善事業 基金會、臺北縣樹林鎮育德國民小學分別有收受捐款之事 實，要與系爭借款之存在，並無關聯，至為明顯。 ５、況查，系爭記錄雖載明丁○○於98年8月21日有30萬元存 款到期，惟參諸原審二卷第68頁所附之存單資料所示，丁 ○○於99年9月23日曾續存30萬元至鶯歌郵局（見原審二 卷第68頁），其金錢來源為何？若丁○○已交付30萬元予 上訴人，以丁○○歷來之經濟狀況，焉能再有30萬元續存 ？是故，上訴人以系爭憑條、系爭記錄證明丁○○曾於99 年8月23日交付借款38萬2000元予上訴人，亦非可取。從 而，上訴人辯稱：伊對於丁○○負有系爭借款80萬2000元 債務，應列入消極財產扣除云云，要不足採，實堪認定。（七）系爭合會得標款42萬3000元，不應扣除上訴人支付之系爭 合會第1期首款2萬元，及第2至5期合會金7萬6000元。 １、經查，上訴人以被上訴人名義於99年2月5日參與以訴外人 王麗美為會首、每會2萬元、內標之系爭合會，上訴人並 於99年6月5日以標息1000元得標，得標金額為42萬3000元 ，上訴人尚應給付系爭合意17期死會會款34萬元等情，為 兩造所不爭執（見上四之（二）所載），並有系爭合會會
單影本在卷可佐（見原審一卷第36頁），自堪信屬實。 ２、次按，稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交 付會款及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者 ，亦成立合會。首期合會金不經投標，由會首取得，其餘 各期由得標會員取得。民法第709條之1第1項、第709條之 5分別定有明文。
３、職此，上訴人支付之第1期首款2萬元，及第2期至第5期之 合會金7萬6000元，上訴人得標之際，已屬系爭合會得標 金額之一部分，非屬上訴人所負之債務。易言之，上訴人 支付之首款2萬元、合會金7萬6000元係發生於兩造剩餘財 產基準日之前，自非屬上訴人之現存債務，甚為明白。以 故，則上訴人抗辯其支付之會款應扣除云云，亦無可採。（八）被上訴人之婚後剩餘財產價值為340萬7772元，上訴人之 婚後剩餘財產價值為633萬5086元，兩造之財產計算差額 為292萬7314元，應平均分配，故被上訴人得向上訴人請 求146萬3657元本息，逾此部分，則屬無據。 １、第按，夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定 外，以法定財產制，為其夫妻財產制。法定財產制關係消 滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債 務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。 中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫 妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為 夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於 修正施行後視為夫或妻之婚後財產。民法第1005條、第10 30條之1第1項本文、民法親屬編施行法第6條之2分別定有 明文。
２、經查，兩造於70年4月9日結婚，未以契約訂立夫妻財產制 ；嗣於99年10月27日經板橋地院家事法庭以系爭調解事件 調解離婚等節，為兩造所無異詞（見上四之（一）所述） 。是故，兩造應適用法定財產制，且經兩造以99年10月27 日為計算剩餘財產範圍及價值之時點，應屬有據。 ３、被上訴人另主張：伊之工作時間較上訴人為長，且上訴人 投資股票、基金失利，伊對兩造婚後財產增加貢獻程度大 於上訴人，故平均分配剩餘財產差額顯失公平，而應以伊 三分之二，上訴人三分之一為分配比例云云。
４、但按，民法第1030條之1第1項規定之立法意旨，固在使夫 妻雙方於婚姻關係存續中所累積之資產，於婚姻關係消滅 而雙方無法協議財產之分配時，由雙方平均取得，以達男 女平權、男女平等之原則。例如，夫在外工作或經營企業 ，妻在家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧
之憂，專心發展事業，其因此所累積之資產或增加之財產 ，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或 其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利。反之，夫 妻易地而處，亦然，俾免一方於婚姻關係消滅時立於不平 等之財產地位，是夫妻就其剩餘財產係以平均分配為原則 。惟夫妻之一方如有不務正業，或浪費成習等情事，於財 產之累積或增加並無貢獻或協力，欠缺參與分配剩餘財產 之正當基礎時，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益， 於此情形，若就夫妻剩餘財產差額平均分配顯失公平者， 法院始得依同條第2項規定調整或免除其分配額，以期公 允。
５、基此，對於雙方之剩餘財產平均分配是否有顯失公平者， 係以財產之累積或增加有無貢獻或協力為其判斷之基準， 而非以此婚姻之破綻有無過失為判斷之基準。從而，被上 訴人主張其於此婚姻中所遭受之種種委屈，而認平均分配 顯失公平云云，自屬無據。甚且，兩造於婚姻關係存續期 間，皆各自為共同生活而努力工作，並無證據證明其中一 造對於婚後財產增加貢獻程度明顯較大。是故，被上訴人 主張應分得三分之二之差額，尚非可取。
６、承上四之（二）及上（一）至（七）所載，被上訴人於99