臺灣高等法院家事判決 101年度家上字第170號
上 訴 人 麥良田
訴訟代理人 江榮祥律師
視同上訴人 麥良仁
麥良進
麥良臺
麥慧玉
麥松秀
麥廖綉玉
麥淑怡
麥嫣月
麥良辰
麥嫣美
麥嫣寶
被 上 訴人 葉麥順妹
訴訟代理人 孫志堅律師
複 代 理人 鍾孟杰律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國101年4月
20日臺灣桃園地方法院100年度家再字第1號判決提起上訴，並為
訴之追加，本院於102年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件為分割遺產之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須 合一確定，是本件雖僅麥良田提起上訴，惟依民事訴訟法第 56條第1款之規定，效力及於未提起之同造當事人麥良臺、 麥良仁、麥良進、麥慧玉、麥松秀、麥廖綉玉、麥淑怡、麥 嫣月、麥良辰、麥嫣美、麥嫣寶等人，故應將之列為視同上 訴人，爰併列之，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。次按「提起民事 再審之訴，應於三十日之不變期間內為之。該項期間自判決 確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。民 事訴訟法第五百條第一、二項定有明文。又再審之訴，雖非 不得追加其原因事實，惟如可據以獨立提起另一再審之訴者 ，則仍須受前述不變期間之限制」（最高法院73年台再字第 13號裁判意旨參照）。經查，上訴人原起訴聲明為：「一、
再審判決及前審確定判決關於『再審原告應將坐落桃園縣新 屋鄉新洲段779、781、783、785、787 、860、861、862地 號土地，於民國58年5月23日各以繼承為登記原因，權利範 圍各為1/10之分割繼承登記予以塗銷』、『再審原告應將桃 園縣新屋鄉○○段000地號土地，於58年5月23日各以繼承為 登記原因，權利範圍各為1/100之分割繼承登記予以塗銷』 、『再審原告應將坐落桃園縣新屋鄉○○段000地號土地， 於58年5月23日以繼承為登記原因，權利範圍1/200之分割繼 承登記予以塗銷』部分暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄 。二、上列廢棄部分，再審被告在前審之訴駁回」。（見本 院卷一第7頁正背面）。嗣於102年1月24日具狀將其聲明更 正為：「一、原判決廢棄。二、臺灣桃園地方法院98年度家 訴字第29號（下稱原前審）確定判決第一項關於『被告麥良 田應將坐落桃園縣新屋鄉新洲段779、781、783、785、787 、860、861、862地號土地，於58年5月23日各以繼承為登記 原因，權利範圍各為1/10之分割繼承登記予以塗銷』、第五 項關於『被告麥良田應將桃園縣新屋鄉○○段000地號土地 ，於58年5月23日各以繼承為登記原因，權利範圍各為1/100 之分割繼承登記予以塗銷』、第八項關於『被告麥良田應將 坐落桃園縣新屋鄉○○段000地號土地，於58年5月23 日以 繼承為登記原因，權利範圍1/200之分割繼承登記予以塗銷 』判決不利於上訴人部分暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢 棄。三、上開廢棄部分，被上訴人之訴駁回」（見本院卷二 第117頁正背面），核其變更係屬合法，應予准許。次查， 上訴人主張於原前審確定判決確定後之101年8月9日委託代 理人調閱原法院100年度家訴字第209號（下稱另案）卷宗， 始發現另案證人麥英妹之證詞及桃園縣新屋鄉戶政事務所 101年7月10日桃新鄉戶字第0000000000號函及內政部101年7 月30日內授中辦地字第0000000000號函等證據（見本院卷二 第19-31頁），揆諸上開法條之規定及裁判意旨，上訴人追 加之訴仍係就同一基礎事實為請求，且其追加之訴之不變期 間應自其知悉之日起計算30日，故上訴人於101年9月6日追 加再審事由（見本院卷二第1頁），尚未逾越30日之不變期 間，亦應准許。
三、視同上訴人麥良臺、麥慧玉、麥廖綉玉、麥淑怡、麥嫣月、 麥良辰、麥嫣美、麥嫣寶經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准被上訴人 之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於100年8月初在家中發現被繼承人麥義生前
於44年農曆9月22日立有「土地家物鬮分字」正本以析分家 產。復於100年08月19日自桃園縣新屋鄉戶政事務所調閱原 始戶籍資料，始發現被上訴人之職業記載為「家管」，可知 被上訴人並非「自耕農」，係屬民事訴訟法第496條第1項第 13款規定「未經斟酌或得使用」且「如經斟酌可受較有利益 之裁判」之證物。而依35年4月29日修正之土地法第30條之 規定已明示具備自耕能力之人始能承受私有農地所有權之移 轉，於繼承亦然；故農地繼承人不能自耕者，於遺產分割時 ，應將農地分歸能自耕者繼承之，是被上訴人自不得承受農 地所有權之移轉；於遺產分割時，亦應將農地分歸能自耕者 繼承之。是「土地家物闔分字」以析分家產予甲、乙、丙三 房子女，被上訴人固為乙房子女，然因非「自耕農」，依法 應將農地分歸其他能自耕之乙房子女即伊繼承。縱認「土地 家物闔分字」非家產分割協議，亦應認屬於被繼承人麥義附 條件之遺囑或死因贈與，則被上訴人因未成就「⑴甲、乙、 丙三方應於麥義在世時，每年各繳納穀糧700台斤與麥義及 其配偶徐等妹以盡奉養義務。⑵麥義及徐等妹歸仙時之一切 費用，須由甲、乙、丙三方平均負擔」等條件，均係由甲房 （麥清本、麥松秀、麥良進、麥良仁）、乙房（伊）、丙房 （麥如祥）三方男丁負擔。足見被上訴人因未成就該條件， 自不得依系爭「土地家物鬮分字」請求分配麥義之遺產。且 被上訴人於58年分割被繼承人麥義所遺農地（下稱系爭土地 ）時，同意拋棄或放棄繼承系爭土地，並交付印鑑授權伊辦 理相關事宜。被上訴人亦曾於98年間致電予原審再審原告家 中自承前開事項，且伊當時亦應地政機關之通知，親自至戶 政、地政等相關單位辦理拋棄繼承事宜。被上訴人復於原法 院99年度家訴字第29號（下稱原前審）99年5月10日當庭親 口陳述：「…我以為被告（即上訴人與視同上訴人）賣父親 的遺產，錢會給我」，足證被上訴人已自承其早已拋棄或放 棄繼承祖父土地。伊提起再審之訴。詎原審失察，竟不經言 詞辯論即駁回再審之訴，核其認事用法均有違誤等語。爰提 起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡原前審確定判決第一 項關於「再審原告應將坐落桃園縣新屋鄉新洲段779、781、 783、785、787、860、861、862地號土地，58年5月23日各 以繼承為登記原因，權利範圍各為1/10之分割繼承登記予以 塗銷」、第五項關於「再審原告應將桃園縣新屋鄉○○段00 0地號土地於58年5月23日各以繼承為登記原因，權利範圍各 為1/100之分割登記予以塗銷」、第八項關於「再審原告應 將坐落桃園縣新屋鄉○○段000地號土地，於58年5月23日以 繼承為登記原因，權利範圍1/200之分割繼承登記予以塗銷
」判決不利於上訴人部分暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈢上開廢棄部分，被上訴人之訴駁回。
二、被上訴人則以：被繼承人麥義死亡後，由伊繼承麥義二子麥 如湖即伊之父之應繼分於法有據，且自耕農之聲請係為證明 自己名下有土地自行耕種並至戶政機關辦理登記，於斯時伊 因尚未繼承被繼承人所遺之遺產故無法辦理自耕農登記，與 上訴人主張非自耕農無法取得上開土地等語無涉。原前審判 決業已確定，上訴人以發現「土地家物鬮分字」為由，提起 再審之訴，不符合民事訴訟法第496條第1項第13款之要件， 原判決駁回其再審之訴，自屬合法。上訴人又以發現桃園縣 新屋戶政事務所等之函文而以被上訴人已辦理拋棄繼承為再 審事由，仍不符合民事訴訟法第496條第1項第13款之要件等 語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡臺灣桃園地方法院98年度家訴字第29號確定判決第一項關 於「再審原告應將坐落桃園縣新屋鄉新洲段779、781、78 3、785、787、860、861、862地號土地，58年5月23日各 以繼承為登記原因，權利範圍各為1/10之分割繼承登記予 以塗銷」、第五項關於「再審原告應將桃園縣新屋鄉○○ 段000地號土地於58年5月23日各以繼承為登記原因，權利 範圍各為1/100之分割登記予以塗銷」、「再審原告應將 坐落桃園縣新屋鄉○○段000地號土地，於58年5月23日以 繼承為登記原因，權利範圍為1/200之分割繼承登記予以 塗銷」判決不利於上訴人部分暨該部分訴訟費用之裁判均 廢棄。
㈢上開廢棄部分，被上訴人之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審 之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利 益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文 。「所謂發見未經斟酌之證物者，係指該項證物在前訴訟程 序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始 發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者 為限。但在判決前如已主張其事由或已提出其證物者，則不 得更據以提起再審之訴」（最高法院62年判字第579號判例 意旨參照）。
（一）經查，上訴人主張原前審原確定判決未能斟酌其嗣於100 年8月間發現之「土地家物鬮分字」，以被繼承人麥義生 前已立有「土地家物鬮分字」以析分家產予甲、乙、丙三
房子女云云。惟查原前審確定判決於原法院業經其他當事 人提出，並經原法院於99年12月13日言詞辯論期日時，提 示予兩造表示意見，被上訴人之訴訟代理人於上開期日表 示：「分產書部份不否認形式真正，但非原告所提出，至 於文義部份應該表彰出麥義還在世時，即同意將家產分三 分，而且應包括原告代位繼承該分，所以不可能原告會事 後又再放棄自己的一份」等語，上訴人之訴訟代理人則表 示：「對分產書內容無意見」等語（見原前審確定判決卷 三第202-205頁、第221頁背面），是「土地家物鬮分字」 既經原前審確定判決之其他當事人提出，亦經言詞辯論程 序表示意見，難認上訴人對土地家物鬮分字之私文書不知 情，故上訴人主張係於原前審確定判決後之100年8月始發 現土地家物鬮分字等情，顯不可採。又「土地家物鬮分字 」上，未見被上訴人、上訴人、視同上訴人麥松秀、訴外 人麥清本、徐等妹等人於其上蓋章，且被上訴人於原前審 確定判決審理中即已否認有分割協議存在之事實（見原前 審卷二第75頁）），況其上亦僅就土地之使用方法、如何 分管為約定，並非就系爭土地之分割協議，是難認「土地 家物鬮分字」業經兩造合意而有效成立且有分割協議之約 定。另上訴人主張「土地家物鬮分字」縱非家產分割協議 ，亦可認屬於麥義附條件之遺囑或死因贈與，因被上訴人 未成就該條件，不得請求分配麥義遺產云云，惟此部分上 訴人並未提出任何證據以實其說，且「土地家物鬮分字」 上亦無表明該契係麥義所立遺囑之文字，難認「土地家物 鬮分字」為麥義所為附條件之遺囑或死因贈與契約。故上 訴人以「土地家物鬮分字」之私文書為再審事由，既非屬 「未經斟酌或得使用」之證據，亦無「如經斟酌可受較有 利益之裁判」之情形，是上訴人此部分之主張，為無理由 ，顯不可採。
（二）次查，上訴人主張其於100年8月19日始發現被上訴人之戶 籍資料記載之職業為「家管」而非自耕農，依繼承時之土 地法第30條規定，自不得繼承農地云云。惟按繼承當時之 土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉。其承受人 以承受後能自耕者為限」，而「所謂能自耕，係指承受人 本人能自任耕作，或承受人本人雖未實際參與現場耕作， 但為維持一家生活而能直接經營耕作者而言」（最高法院 93年台上字第910號裁判意旨參照），故被上訴人雖於原 始戶籍資料上職業欄記載「家管」（見原審卷第21-24頁 ），然家管係指無工作而從事家庭管理者，尚難據此認定 從事家管之人即屬無自耕能力之人或屬不能直接經營耕作
之人，是上訴人逕以上開戶籍登記所記載「家管」等文字 ，即遽認被上訴人無自耕能力者，係屬無據。且上訴人亦 未舉證證明被上訴人當時確實非自耕農或不具備自耕能力 等情。況依已廢止之自耕能力證明書之申請及核發注意事 項第5點第1項第2款規定，戶籍登記職業記載為家管者亦 符合申請自耕能力證明書之資格，足認有無自耕能力係以 實際上是否有自耕能力為判斷，不以戶籍登記上之職業記 載為限，從而，上訴人於100年8月19日始發現被上訴人原 始戶籍登記資料，雖係前訴訟程序中即已存在，而上訴人 不知其存在，現始發現者，惟經斟酌後仍難為對上訴人有 利之判斷，是上訴人此部分之主張，仍為無理由，不足採 取。
（三）又上訴人主張於101年8月9日委託代理人調閱另案卷宗， 始發現另案證人麥英妹之證詞及桃園縣新屋鄉戶政事務所 101年7月10日桃新鄉戶字第0000000000號函及內政部101 年7月30日內授中辦地字第0000000000號函等證據（見本 院卷二第19-31頁），足證被上訴人確曾拋棄或同意不分 配系爭土地云云。然查，上訴人主張被上訴人於57年6月 28日辦理印鑑登記申請書上之印文，與其在58年間分別代 理申請之印鑑證明書上之印文固屬相符（見本院卷二第19 -20、23-27頁），惟上訴人所提出之印鑑證明等相關資料 ，僅足以證明上開印鑑登記申請書上之印文係屬同一，不 能據以認定被上訴人是否同意不分配系爭土地或具有拋棄 繼承之意思表示。而內政部101年7月30日內授中辦地字第 0000000000號函，僅表示58年間拋棄繼承及分割繼承登記 實務上應適用之相關規定，不能據以認定地政機關未將系 爭土地因繼承而移轉予被上訴人，即認被上訴人有依法為 拋棄繼承之意思表示；且原法院曾向桃園縣楊梅地政事務 所函查有無辦理拋棄繼承等情，經回覆因已逾法定保存年 限故以無相關文件可參酌，有桃園縣楊梅地政事務所99年 3月25日楊地登字第0000000000號覆函可稽（見原前審卷 三第3頁）。況上訴人亦未能就被上訴人確有拋棄繼承或 不同意分配系爭土地等事實舉證以實其說（見原前審卷三 第174頁），難認上訴人此部分主張為可採。且上訴人此 部分主張，縱經斟酌亦不能使其受有利之裁判，自不足據 為再審之原因。
五、綜上所述，上訴人主張依民事訴訟法第496條第1項第13款之 再審事由，請求廢棄原判決，為無理由，不應准許。原審為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加依
民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，請求廢棄原判決， 亦屬無據，不應准許。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予 以論列，合併敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第505條、第449條第1項、第463條、第385條第1項、第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
家事法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
書記官 陳思云
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。