臺灣高等法院民事判決 101年度上更㈠字第70號
上 訴 人 唐衍柔（原名唐衍迪）
訴訟代理人 孫治平律師
被上訴人 馬光華
訴訟代理人 陳世偉律師
上列當事人間請求返還借用物事件，上訴人對於中華民國99年11
月8日臺灣士林地方法院99年度訴字第787號第一審判決提起上訴
，經最高法院第一次發回， 本院於中華民國102年2月5日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人給付超過新台幣壹佰伍拾肆萬貳仟伍佰元本息部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人主張：被上訴人為上訴人之姨丈，民國（下同 ）93年12月及94年1月間， 上訴人以訴外人即被上訴人之子 馬正倫與訴外人洪淑鈴、吳棟材涉嫌竊取上訴人所有之精品 而受有新台幣（下同）900萬元之損害為由， 向臺北地院聲 請假扣押洪淑鈴、吳棟材之財產，經該院於94年 3月25日以 94 年度裁全字第2036號裁定准許上訴人以300萬元或同面額 之第一商業銀行光復分行可轉讓之定期單供擔保後，許其為 假扣押執行（下稱系爭假扣押）。上訴人以訴外人馬正倫涉 嫌竊盜為由，要求被上訴人提供擔保物，並同意於假扣押原 因消滅時，取回擔保物返還被上訴人。被上訴人因而購買如 本院前審判決附表（下稱附表）所示定期存單（下稱系爭定 存單）三張，並於94年4月4日交付上訴人，由上訴人當時委 託之代理人陳信至律師簽收並據以辦理提存擔保，陳信至律 師並交付臺北地院開立之國庫保管品收受證明書正本及上訴 人當時辦理提存所用之印章予被上訴人。嗣上訴人請求馬正 倫、洪淑鈴、吳棟材損害賠償事件，經本院96年度重上字第 98號判決命馬正倫一人賠償145萬餘元本息確定。 惟上訴人 向臺北地院提存所聲請返還擔保物即系爭定存單後，並未返 還予被上訴人，其持有系爭定存單自屬無法律上原因而受利 益。上訴人雖辯稱：系爭定存單交付原因係損害賠償和解之 給付云云，惟馬正倫如與上訴人達成和解，何以上訴人嗣仍 對馬正倫提起民、刑事訴訟？足見其所稱系爭定存單交付原 因係賠償損害乙節，並不可採等情。爰依民法第470條第1項
、179條規定，求為命上訴人返還系爭定期存單， 如不能返 還， 應給付被上訴人300萬元及自99年10月26日起加計法定 遲延利息之判決（原審判命上訴人返還系爭定存單，上訴人 不服提起上訴，被上訴人因系爭定存單業經上訴人提示兌現 ， 更正聲明請求上訴人給付300萬元及自99年10月26日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息），本院前審駁回上訴 人之上訴，並將原審判決主文第一項更正為：上訴人應給付 被上訴人300萬元及自 99年10月26日起至清償日止按年息百 分之五計算之利息。上訴人提起第三審上訴，經最高法院將 本院前審判決廢棄發回。
二、上訴人則以：訴外人馬正倫自93年12月中起陸續竊取上訴人 所有之皮包、鞋子、衣物等財物，經警察於94年3月1日在芝 山岩派出所調查詢問時，馬正倫之母向上訴人求情並表示願 意賠償全部損失，被上訴人並因此交付系爭定存單予上訴人 ，以賠償上訴人之損失，上訴人始於警詢當日表示不對馬正 倫提出刑事告訴。又上訴人委任萬國法律事務所之律師費， 全部由被上訴人負擔，當然係以賠償為唯一且合理之原因， 足見被上訴人交付定存單亦係基於賠償之原因。縱上訴人主 張系爭定存單交付原因係補償損害乙節為不可採，被上訴人 迄未就其所主張使用借貸法律關係存在之事實舉證，其遽依 使用借貸之法律關係為請求，亦無理由。又縱使本件為使用 借貸，惟被上訴人業於99年 8月12日第一審言詞辯論時，自 陳願意代馬正倫清償，衡情係屬債務之承諾，伊亦可據此主 張抵銷等語，資為抗辯。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3 款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人主張被上訴人之子馬正倫與訴外人洪淑玲、吳棟材 竊取上訴人所有之精品而受有900萬元損害， 向臺北地院 聲請假扣押洪淑鈴、吳棟材之財產，經該院於94年 3月25 日以94年度裁全字第2036號裁定准許。
２、被上訴人於94年4月4日交付如附表所示之三張定存單予上 訴人之代理人陳信至律師，以供上訴人為上開假扣押執行 之擔保。臺北地院就前開擔保金開立之國庫保管品收受證 明書正本及上訴人之印章，目前由被上訴人持有中。 ３、上訴人對訴外人馬正倫、洪淑鈴、吳棟材提起侵權行為損 害賠償訴訟，業經本院於98年 7月28日以96年度重上字第 598號判決由馬正倫給付上訴人145萬7,500元本息， 而駁 回上訴人其餘之訴確定。
４、系爭定存單業經上訴人向臺北地院提存所領回。
５、訴外人馬正倫前開竊盜案件，業經原法院刑事庭以95年度 易字第231號刑事判決不受理確定。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人交付系爭定期存單予上訴人之原因為何？被上訴 人得否請求上訴人返還300萬元本息？
２、上訴人得否以對被上訴人之損害賠償債權抵銷？四、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）上訴人主張被上訴人之子馬正倫與訴外人洪淑鈴、吳棟材 涉嫌竊取上訴人所有之精品而受有900萬元損害， 向臺北 地院聲請假扣押洪淑鈴、吳棟材之財產， 經該院於94年3 月25日以 94年度裁全字第2036號裁定准上訴人供擔保300 萬元後， 對訴外人洪淑鈴、吳棟材之財產於900萬元範圍 內為假扣押，被上訴人乃於94年4月4日交付如附表所示之 三張定存單予上訴人委託之代理人陳信至律師，以供上訴 人為上開假扣押執行之擔保等情，為兩造所不爭。被上訴 人主張其是應上訴人要求借予系爭定存單供辦理擔保提存 ，上訴人同意於假扣押原因消滅時，取回擔保物返還被上 訴人等語，惟為上訴人所否認，辯稱被上訴人交付系爭定 存單，係為賠償上訴人之損失等語。
（二）上訴人抗辯：被上訴人之子馬正倫因多次竊取上訴人所有 之皮包、鞋子、衣物等財物，而於94年3月1日在芝山岩派 出所接受警方調查詢問時，馬正倫之母向上訴人求情並表 示願意賠償全部損失，被上訴人並因此交付系爭定存單予 上訴人，以賠償上訴人之損失，上訴人因而於警詢時表示 不對馬正倫提出刑事告訴，被上訴人交付系爭定存單係作 為賠償上訴人損害之用云云，惟為被上訴人所否認。查證 人即94年3月1日製作馬正倫竊盜案之馬正倫筆錄芝山岩派 出所警員王中大證稱：「（問：你是否知悉當時被害人唐 衍迪對於馬正倫暫時不提告訴之原因為何？）因為他顧及 他與馬正倫有親戚關係，唐小姐來做筆錄時，對方馬正倫 的父母親，也同意要賠償唐小姐的損失」、「（問：是否 有同意要賠償多少錢？）不知道，但是有同意要賠償唐小 姐的損失，希望他不要告馬正倫」、「（問：馬正倫之家 屬有無提到要如何賠償？）沒有」、「（問：當時有無提 到假扣押的問題？）這部分還沒有，當時是製作搜索票的 申請筆錄，還沒有假扣押的問題」、「（問：馬正倫的父 親後來有提供三張定存單給被告，是否清楚這件事？）不 清楚」、「（問：當被告與馬正倫製作筆錄當天，馬光華 有無到場？）不清楚，我記得馬正倫的父母有買消夜去給 馬正倫吃」等語（見原審卷第36頁背面），雖足認馬正倫
之父母親曾表示同意賠償上訴人之損失，惟關於賠償之細 節既未談及， 自難認系爭300萬元之定存單即係馬正倫父 母同意賠償之金額，或為同意賠償金額之一部分。且警詢 筆錄是94年3月1日製作，而系爭定存單被上訴人係於94年 4月4日始交付，證人王中大亦證稱當時是製作搜索票的申 請筆錄，還沒有假扣的問題，是證人王中大之證言，並不 足以證明被上訴人係為賠償上訴人之損失而交付系爭定存 單。
（三）又證人即上訴人對於馬正倫、洪淑鈴、吳棟材竊盜之民、 刑事及假扣押提存事件委任之律師郭雨嵐雖證稱：「我的 理解，已經到警察局作筆錄，但上訴人的意思是說要原諒 馬正倫，馬正倫的爸爸與上訴人一起來，在討論怕中居美 嘉把上訴人的東西很快的處分掉或轉到國外去，要如何確 保債權及收集證據。……假扣押的擔保金及律師費，馬正 倫的爸爸說他會幫忙來湊，也當場拿出第一筆的律師費給 我們」、「關於擔保金部分是陳信至律師接洽的」、「（ 問：保全程序之對象如何決定？）當時認為會脫產是中居 美嘉。因為上訴人有要原諒馬正倫的意思，所以就沒有對 馬正倫作保全程序」、「（問：擔保金由何人提出？）馬 正倫的爸爸」、「（問：依證人認知，由被上訴人提供該 擔保金之原因？）因為他的小孩闖禍，而且上訴人有不追 究的意思，上訴人說馬正倫的父母表示如果上訴人有損失 的話，他們願意賠償。依當時我們的評估，上訴人的損失 應該有7、8千萬元以上， 被上訴人拿3百萬元來做擔保金 ，在當時覺得不是一個特別大的數字。當時沒有想過被上 訴人提供擔保金是給付上訴人的賠償或只是先提供擔保金 以辦理假扣押，就像是收律師酬金沒有想過，因馬正倫的 爸爸來，就是因為馬正倫闖禍，所以陪上訴人來事務所商 量如何補救、對付中居美嘉，所以馬正倫的爸爸付了第一 筆的律師酬金， 當時決定以1千萬元作為假扣押的金額， 馬正倫的爸爸就去籌了3百萬元來」、「（ 問：辦理提存 後，提存書由貴事務所何人交付何人？交付原因證人是否 知悉？）印象模糊了」、「（問：國庫擔保品收受證明書 及上訴人辦理提存所用印章，是貴事務所何人交付被上訴 人？交付原因？）如果陳信至律師還在事務所，都是陳律 師經手。交付原因不太記得」、「上訴人跟我說在警局， 馬正倫的父母有答應要賠償上訴人的損失。印象雙方並沒 有談到說要賠償多少錢的問題，因為當時損失還在調查中 ，上訴人告訴我，馬正倫的父母親告訴她，她有多少損失 就會賠償她多少」等語（見本院卷第25至27頁）。是依證
人郭雨嵐之證言，雖可認被上訴人曾同意賠償上訴人之損 失，但並沒有談到賠償多少錢，自亦難認兩造曾合意由被 上訴人賠償300萬元或至少300萬元予上訴人。參諸上訴人 請求馬正倫、吳棟材、洪淑鈴玲賠償損害之民事訴訟程序 中， 上訴人從未主張被上訴人曾為馬正倫賠償300萬元， 馬正倫亦未曾抗辯被上訴人已代其賠償300 萬元予上訴人 ， 有臺灣臺北地方法院94年度重訴字第678號、本院96年 度重上字第598號判決在卷可稽（ 見原法院99年度士調字 第62號卷第14至17頁、原法院卷第16至19頁），且若被上 訴人同意賠償上訴人300萬元，則其逕付300萬元現金予上 訴人即可， 應無大費周章購買300萬元定存單交付之必要 ， 被上訴人主張其交付上訴人系爭300萬元定存單非係為 賠償上訴人因馬正倫之行為所受損害，應可信取。（四）惟按使用借貸為債權契約之一種，仍須當事人就一方無償 以物貸與他方使用，他方允於使用後返還其物等契約必要 之點，互有合致之意思表示，該項契約始能成立，此觀民 法第153條、第464條之規定自明。查本件上訴人否認兩造 間就系爭定存單有使用借貸關係存在，則被上訴人自應就 此有利於己之事實負舉證責任。 查系爭300萬元定存單確 係被上訴人所購買交付上訴人委任之陳信至律師，為上訴 人所不爭，並有被上訴人第一商業銀行光復分行存摺影本 及經陳信至律師簽收之定存單影本三紙在卷可稽（見原法 院調字卷第50至54頁），固可認被上訴人已為借用物之交 付。又被上訴人雖以陳信至律師於辦理擔保提存後，將法 院開立之國庫保管品收受證明書正本，及上訴人辦理提存 之印章交付被上訴人，主張其交付系爭定存單之原因為使 用借貸云云，惟依提存法第18條第1項第9款及提存法施行 細則第3條之規定， 提存人取回提存物非必與提存時使用 同一印文，國庫保管品收受證明書亦非必須提出之文件， 被上訴人既未持有提存書，則兩造有無使用借貸及上訴人 應於供擔保原因消滅後即返還系爭定存單之合意，即非無 疑。而被上訴人是因為馬正倫闖禍，所以陪上訴人到律師 事務所商量如何補救、對付中居美嘉， 當時決定以1千萬 元作為假扣押的金額， 被上訴人就去籌了300萬元來；在 被上訴人來事務所討論中，沒有聽到有提到被上訴人提供 300萬元擔保金是出於借貸的意思， 也沒有感受到這個意 思等情，亦據證人郭雨嵐結證在卷（見本院卷第26頁正背 面）。 被上訴人既無法證明兩造就系爭300萬元定存單確 有使用借貸之合意， 則被上訴人主張兩造間就系爭300萬 元定存單純為使用借貸關係云云，亦非可採。
（五）參諸被上訴人曾同意代為賠償上訴人因馬正倫竊盜所受損 害，惟上訴人受損害之金額尚未確定，兩造亦未就馬正倫 應賠償之金額達成合意，而被上訴人為免吳棟材、洪淑鈴 脫產，並協助上訴人假扣押訴外人吳棟材、洪淑鈴之財產 而提供系爭300萬元定存單，惟系爭300萬元定存單，既非 被上訴人為賠償上訴人損害而交付，兩造亦無使用借貸之 明確約定，可認兩造之真意係由被上訴人先墊付假扣押之 擔保金，俟上訴人所受損害之金額確定，或馬正倫應負之 責任確定後，即以系爭定存單之300萬元扣抵， 如有不足 ，即由被上訴人補足，如有剩餘，則應返還被上訴人。（六）又馬正倫應賠償上訴人1,457,500 元並附加法定遲延利息 ， 業經臺灣臺北地方法院94年度重訴字第678號、本院96 年度重上字第598號判決確定（ 見原法院99年度士調字第 62 號卷第14至17頁、原法院卷第16至19頁）， 而系爭定 存單業經上訴人提示兌現，亦為上訴人所不爭，並有第一 商業銀行光復分行100年 3月14日一光復字第00047號函在 卷可稽（見本院前審卷第36頁），則上訴人提示系爭定存 單兌領之300萬元， 經扣抵馬正倫應賠償上訴人之金額後 ，所餘1,542,500元， 上訴人即已無持有之法律上原因， 被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人返還，尚非無據 。
（七）上訴人雖抗辯依香奈兒精品公司、愛馬仕台灣分公司、路 易威登及台灣古馳有限公司等（以下稱香奈兒等公司）提 供之消費明細表，清點失竊物品，估計共數百件精品遭竊 ，價值高達數千萬元甚至上億元云云，惟香奈兒精品等公 司提供之詳細消費明細表，只能證明上訴人曾購買香奈兒 等公司之精品，但實際購買物品為何、於本件竊盜事件發 生前是否仍存在，則無法證明。且臺灣臺北地方法院94年 度重訴字第678號判決依上訴人、馬正倫、 及訴外人李易 隆等人於警詢、刑事偵查所述，馬正倫交付洪淑鈴、吳棟 材出售之寄賣單，及吳棟材、洪淑鈴向馬正倫收購物品價 格之折數等，計算認定上訴人因馬正倫竊盜行為所受之損 失為1,457,500元，並經本院96年度重上字第598號判決駁 回上訴人及馬正倫之上訴確定，上訴人抗辯其受有數千萬 元甚至上億元之損失，尚難信取。
五、綜上所述，被上訴人本於不當得利法律關係，請求上訴人返 還1,542,500元及原審民事準備二狀送達翌日即99年 10月26 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應 予准許。逾此所為請求為無理由，應予駁回。又上開應准許 部分，兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行
，核無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所 附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此 部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開 應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核 無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 張靜女
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 蕭麗珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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