臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第1121號
上 訴 人 宗有德
訴訟代理人 葉恕宏律師
複 代理 人 吳勇君
被 上訴 人 開立生物科技股份有限公司
兼法定代理人 林威辰
黃林輝
黃至成
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國101年9月
28日臺灣臺北地方法院101 年度訴字第1058號第一審判決，提起
上訴後為訴之變更，本院於102年1月22日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3 款分別定有明文。
二、查：
㈠上訴人原起訴以其對已解除兩造間之會員契約為由，依據民 法第259條規定， 請求被上訴人開立生物科技股份有限公司 （下稱開立生技公司）應給付上訴人新台幣（下同）64萬元 ，及自支付命令送達翌日起至清償日止， 按週年利率5％計 算之利息（ 見原審100年度司促字第27252號卷第1-2頁民事 聲請支付命令狀）；嗣於101年8月3日、8月10日具狀追加被 告即被上訴人林威辰、黃林輝及黃至成，並追加依據銀行法 第29條第2項規定， 請求開立公司、林威辰、黃林輝、黃至 成應連帶給付上訴人64萬元本息（見原審卷第47-54 頁、第 142頁-反面）。
㈡原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，變更依 據民法第478 前段消費借貸之法律關係，請求被上訴人等應 連帶給付上訴人933,600元及自99年10月10日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息（見本院卷第7-9頁）。 ㈢上訴人所為訴之變更，被上訴人雖表示不予同意，惟上訴人 變更之訴之基礎事實與原訴之基礎事實同一，均係有關「上 訴人交付現金64萬元予開立公司」應如何返還之爭執，其主 要爭點有共同性，訴訟及證據資料具一體性得以利用，依上
開規定，均應予准許。（原審判決被上訴人應連帶給付上訴 人3,234,000元，及其中1,596,000元自99年7月31日起， 其 中1,638,000元自99年9月20日起， 均至清償日止，按年息5 ％計算之利息部分，未據被上訴人不服，業已確定，併予敘 明。）
貳、實體方面
一、上訴人變更之訴主張：
㈠伊於97年9月8日與被上訴人開立生技公司成立借貸契約，由 開立生技公司向伊借款64萬元，約定99年10月10日到期應返 還本利933,600元， 詎開立生技公司屆期未依約清償，經一 再催索，均置之不理。
㈡被上訴人林威辰、 黃林輝及黃至成自96年8月21日起即擔任 開立生技公司之負責人；開立生技公司利用借款名義，遂行 收受存款之實，違反銀行法非銀行不得經營收受存款業務之 規定，被上訴人林威辰、黃林輝及黃至成應依銀行法第29條 第2項規定負連帶清償責任，爰依民法第478條前段、 第233 條第1項、銀行法第29條第2項規定，請求被上訴人等連帶給 付933,600元及法定遲延利息，並願供擔保，准予宣告假執 行。
二、被上訴人則以：上訴人與開立生技公司間未成立借貸64萬元 之法律關係；林威辰、黃林輝及黃至成僅係出名讓訴外人謝 志堅設立開立生技公司以購買廠房之用，實際上未參與開立 生技公司之營運，亦未領取任何報酬， 並已於97年9月22日 辭退董事職務等語，資為抗辯，並聲明變更之訴駁回，如受 不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該「借貸意思互相表 示合致」及「借款業已交付」之事實，均負舉證之責任，其 僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不 能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號 判決參照）。查：
㈠上訴人主張開立生技公司向其借貸64萬元，到期後應返還本 利933,600元云云，被上訴人予以否認，依前揭說明，上訴 人自應就其與開立生技公司間有「借貸」64萬元之「意思表 示互相一致」，以及約定到期返還933,600元之事實，負舉 證之責。
㈡本院詢問上訴人：「如何證明上訴人與開立生科公司間有成
立消費借貸的合意」？上訴人答稱：「聲證6 、聲證7 均可 證明兩造間有消費借貸的合意，原證7 及原證10則是上訴人 的提款證明資料，足以證明上訴人有在簽約時有領取64萬元 的款項，並於97年9 月8 日交給開立生物科技股份有限公司 的業務代表蔡銘洪，並由蔡銘洪交付收據給上訴人」等語（ 見本院卷第53頁反面），合先敘明。
㈢上訴人提出之聲證6 ，由形式觀之，係上訴人申請加入「開 立生物科技會員」之申請書（見原審司促卷第11頁），非上 訴人向「開立生技公司」所為，同意借貸64萬元之意思表示 ；聲證7 則係訴外人蔡銘洪「收受」上訴人交付64萬元款項 之收據（見原審司促卷第11頁），均不足以證明上訴人與開 立生技公司間有「借貸」64萬元意思互相表示合致之事實。 ㈣上訴人提出之原證7，係上訴人設於桃園縣平鎮市農會帳號 00-00000-00之交易查詢單， 僅能證明上訴人於97年8月18 日提領60萬元、98年9月8日提領14萬元（見原審卷第130頁 ）；原證10則係上訴人設於平溪郵局帳號0000000之歷史交 易清單（見原審卷第134頁），只能證明訴外人佳麗芙實業 於97年9月1日匯入48,000元至上訴人上開帳戶，以及上訴人 於97年9月8日提領20萬元之事實，亦不足以證明上訴人與開 立生技公司間有「借貸」64萬元之意思互相表示合致。 ㈤上訴人另提出之「債權明細表」影本（下稱系爭債權明細表 ）， 固有「加入日期97.9.10、到期日99.10.10、單位16、 本金金額64萬、未領本利933,600元」之記載（ 見本院卷第 14頁，詳如附件），惟被上訴人否認其真正，且： ⒈系爭「債權明細表」上並無任何製作人之姓名、簽章或用 印，難認該債權明細表即係開立生技公司所出具之文書。 ⒉上訴人主張系爭「債權明細表」係有權代表公司之公司業 務代表蔡銘洪所交付云云（見本院卷第53頁），但： ⑴上訴人不否認「本件總共只有一筆64萬元」（見本院卷 第32頁反面），亦即該「債權明細表」上所載之本金金 額64萬元，與上訴人提出「開立生物科技會員申請書」 （聲證六）所載之64萬元係同一筆金額。
⑵上訴人於原審陳明「開立生技公司為籌措建廠資金，於 97年間向上訴人借貸240萬元，此分別有97年7月29日之 借貸契約（下稱「A借貸契約」)及97年8月20日之借貸 契約（下稱「B借貸契約」)為憑…借貸契約均約定：『 須為本公司會員，才能行使該權利義務。』是以，上訴 人需成為開立生技公司之會員始能行使貸與人之權利， 故上訴人於97年9月8日申請成為開立生技公司之會員， 並繳交入會費64萬元，此節並有開立生技公司會員申請
書（聲證6）及收據（聲證7）為憑…上訴人共計借貸24 0萬元予開立生技公司， 為求順利受償貸與之本金與利 息，另繳交入會費64萬元加入成為開立生技公司會員。 未料開立生技公司借得前揭款項後，屆期竟未依約清償 …上訴人只得以本件聲請支付命令代終止會員契約之意 思表示，並主張回復原狀，請求開立生技公司返還入會 費64萬元…」（ 見原審司促卷第1-2頁聲請支付命令狀 、原審卷第49-50頁起訴狀）。 上訴人於原審陳明其貸 與開立生技公司合計240萬元之A、 B借貸契約均約定須 為公司會員才能行使該權利義務，故於97年9月8日申請 成為開立生技公司之會員，並繳交入會費64萬元等語， 足認其就本件64萬元所為之意思表示係「申請入會」， 非「貸與」64萬元之意，則該「債權明細表」上所載之 64萬元，顯未能證明已與開立生技公司達成「借貸」64 萬元之意思互相表示合致。
⒊上訴人於本院審理時雖改稱「上訴人於原審先以解除會員 契約並回復原狀為由，請求被上訴人返還入會費64萬元， 嗣於本次上訴時改主張此筆64萬元部分乃兩造於97年9 月 8 日簽訂之借貸契約（下稱「C 借貸契約」) …上訴人於 前審雖主張因與被上訴人開立生技公司間A 、B 借貸契約 均約定須為公司會員才能行使該權利義務，是以上訴人於 97年9 月8 日申請成為被上訴人開立生技公司之會員，並 已繳交入會費64萬元等節，乃因上訴人年事已高而無法為 完整之陳述，且對於被上訴人開立生技公司惡意倒債致其 畢生積蓄化為烏有乙事終日鬱鬱寡歡，導致誤認此筆64萬 元部分僅為入會費而已。惟經上訴人之子女協助查證，並 尋得被上訴人開立生技公司製作並發給上訴人之『債權明 細表』，上載有上訴人於97年7月29日、97年8月18日及97 年9月10日分別與被上訴人開立生技公司簽訂三份借貸契 約，其中97年7月29日借貸契約及97年8月18日借貸契約之 本金金額、到期日、未領金額及未領本利均與上訴人所提 出A借貸契約及B借貸契約之合約書、收據、銀行交易記錄 及每月償還金額表及計算公式相符，足堪信為真實。另觀 『債權明細表』 上明載97年9月1O日借貸契約之本金金額 為64萬元（16單位），到期日為99年10月1O日，未領本利 為933,600元，備註欄記載『合約未發』， 亦與上訴人所 提出之會員申請書、收據及銀行交易記錄相符，足證上訴 人除A借貸契約及B借貸契約外，另與被上訴人於97年9月8 日簽訂C借貸契約。然因97年9月間被上訴人開立生技公司 因違犯銀行法第125條第1項非法經營存款業務罪而遭檢調
大舉搜索，致C借貸契約之合約書未及發放， 仍無礙於雨 造已成立借貸契約關係…」云云。其對本件64萬元係入會 費或借貸款之陳述顯不完足，本院乃行使闡明權，詢問上 訴人以：「上訴人主張的64萬元係於何時轉為借貸契約」 ？上訴人答以：「自始就是借貸契約，不是入會費。參與 投資毋庸加入會員，所以沒有入會費的問題」等語（見本 院卷第53頁反面）。惟：
⑴上訴人提出之系爭「債權明細表」，其上無任何製作人 之姓名、簽章或用印，難認該債權明細表即係開立生技 公司所出具之文書，詳如前述。
⑵上訴人提出之系爭「債權明細表」 關於加入日期97年7 月29日之120萬元（即A借貸契約），有上訴人提出經開 立生技公司出具，蓋用開立生技公司及負責人之大小章 之97年7月29日「開立合約書」可證（見原審司促卷第4 頁）；其本利計算則有載明「客戶宗有德、加入日期97 年7月29日、單位數30單位、金額120萬元、本金與利息 領回1-20期1600×30（單位）、21-24期5700×30（ 單 位）、24月領回1,644,000、 本金120萬利息444,000每 月紅利18,500」之每月償還金額表及計算公式可憑（見 原審司促卷第6-7頁）。
⑶上訴人提出系爭「債權明細表」關於加入日期97年8 月 18 日 之120 萬元（即B 借貸契約），有上訴人提出經 開立生技公司出具，蓋用開立生技公司及負責人之大小 章之97年8月20日「開立合約書」可證（ 見原審司促卷 第5頁）； 其本利計算則有載明「客戶宗有德、加入日 期97 年8月18日、 單位數30單位、金額120萬元、每月 本金與利息領回1-18期1300×30（單位）、19-24期570 0×30（單位）、24月領回1,638,000、 本金120萬利息 438,000每月紅利18,250」 之每月償還金額表及計算公 式可憑（見原審司促卷第8-9頁）。
⑷上訴人提出系爭「債權明細表」 上關於加入日期97年7 月29日之120萬元， 以及加入日期97年8月18日之120萬 元，業經原審依據上述各約定內容，判決上訴人與開立 生技公司間成立之借貸契約確定。惟系爭「債權明細表 」上關於加入日期97年9月10日之64萬元， 上訴人僅提 出「開立生物科技會員申請書」為證（見原審司促卷第 11頁），並未提出經開立生技公司出具蓋用開立生技公 司及負責人之大小章之「開立合約書」，亦無任何每月 償還金額表及計算公式等文件為證，自難認該「債權明 細表」就此64萬元之記載，亦與「債權明細表」上關於
加入日期97年7月29日之120萬元， 以及加入日期97年8 月18日之120萬元之記載相同， 亦得為借貸契約之認定 。
⑸參以， 系爭「債權明細表」關於加入日期97年7月29日 之120萬元與加入日期97年8月18日之120萬元， 因加入 期間不同，雖其本金金額相同，但屆期則有領回1,644, 000元及1,638,000元之不同金額。惟詢問上訴人：「主 張被上訴人因為本件64萬元借款應負擔的借款利率為何 」？上訴人僅答以：「如上證一（即「債權明細表」） 所載，『契約中有約定』64萬元的借款，屆期就是要給 付933,600元給上訴人， 利率約百分之37」等語（見本 院卷第53頁反面-54頁）， 但所述「契約中有約定」係 如何約定？則無其他證據以實其說，而系爭「債權明細 表」又無證據證明係開立生技公司所製作，亦無相關事 證足以證明應對開立生技公司發生效力，則上訴人徒以 該「債權明細表」之記載，即認其與開立生技公司已達 成「借貸」64萬元， 且屆期應償還本利933,600元之意 思互相表示合致，自無足取。
㈥據上，上訴人提出之開立生物科技會員申請書、收據、交易 查詢單、歷史交易清單、債權明細表，均不足以證明上訴人 已與開立生技公司達成「借貸」64萬元意思互相表示合致， 則上訴人主張兩造間成立借貸64萬元， 屆期應清償933,600 元云云，即無可採。
四、綜上所述，上訴人主張開立生技公司向其借貸64萬元，不足 採信， 則其依據消費借貸之法律關係及銀行法第29條第2項 規定， 請求被上訴人應連帶給付933,600元及自99年10月10 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法無據， 不應 准許。其假執行之聲請亦失所附麗應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。六、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
書記官 潘大鵬
附件：
債權明細表 會員姓名：宗有德
◎參加單位（佳麗芙、藍金、開立合約，共3份）┌────┬───┬─────┬──┬────┬────┬────┬────┐
│加入日期│公司 │到期日 │單位│本金金額│已領金額│未領本利│備註 │
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│97.9.10 │ │99.10.10 │16 │ 64萬 │ │ 933,600│合約未發│
├────┼───┼─────┼──┼────┼────┼────┼────┤
│97.8.18 │ │99. 9.20 │30 │120萬 │ │1638,000│ │
├────┼───┼─────┼──┼────┼────┼────┼────┤
│97.7.29 │ │99.7.31 │30 │120萬 │ 48,000│1596,000│ │
├────┼───┼─────┼──┼────┼────┼────┼────┤
│97.9.10 │ │ │會1 │ │ │ 12,300│ │
├────┼───┼─────┼──┼────┼────┼────┼────┤
│ │ │ │ │ │ │4179,900│ │
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