臺灣高等法院民事判決 101年度上字第864號
上 訴 人 陳國炎
訴訟代理人 羅廷祥律師
被上訴人 林萬進
訴訟代理人 賈育民律師
複代理人 張復興律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年
4月25日臺灣士林地方法院100年度重訴字第264號第一審判決提
起上訴，經本院於102年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人之父陳火官生前因有土地及房屋位 於陽明山管理局防洪工程範圍而被徵收、拆遷，經陽明山管 理局與其他土地之地主協調，由陳火官另向其他地主購地後 （當時陳火官所購買之嗄嘮別段關渡小段土地尚未辦理分割 ），而於民國56年間建造門牌號碼為臺北市○○區○○路0 巷00號房屋（下稱21號房屋，並未辦理第一次所有權登記） 。21號房屋實際坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號 （重測前為臺北市○○區○○○段○○○段0000000地號） 如原判決所附複丈成果圖所示B1部分、面積89平方公尺及同 小段657地號（重測前為臺北市○○區○○○段○○○段000 0000地號）如原判決所附複丈成果圖所示B2部分、面積7.17 平方公尺土地上（以下分稱系爭B1、B2土地；另有部分21號 房屋坐落於同小段656地號土地上）。嗣陳火官於57年6月11 日將全戶人口遷入21號房屋居住，陳火官並於63年1月30日 請求當時之地主林寶川移轉所出售之土地所有權，經林寶川 囑託代書辦理，而於63年2月8日將臺北市○○區○○段○○ 段000○000○000○000地號（重測前分別為臺北市北投區嗄 嘮別段關渡小段151-107、151-91、151-142、151-92地號） 土地移轉登記予陳火官所有；而21號房屋實際坐落之系爭B1 、B2土地則早於62年12月26日移轉登記予被上訴人所有。嗣 陳火官於63年8月1日死亡後，由上訴人繼承取得21號房屋之 所有權，上訴人自73年8月22日設籍於21號房屋並擔任戶長 時起（上訴人捨棄關於73年8月22日以前之占有事實之主張 ，見本院卷第111頁筆錄），迄本件於100年7月21日訴訟繫 屬時，均以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有被上 訴人所有系爭B1、B2土地，上訴人已因時效而取得地上權登 記請求權。上訴人曾於100年11月9日向臺北市士林地政事務
所申請辦理時效取得地上權登記，因被上訴人聲明異議，經 該地政事務所依土地登記規則第57條第1項第3款駁回登記。 爰依民法第772條準用同法第769條規定，求為判決：被上訴 人應容忍上訴人就系爭B1、B2土地向地政機關辦理時效取得 地上權登記。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服 ，提起上訴。至於上訴人對被上訴人訴請確認就系爭B1、B2 土地之地上權登記請求權存在，原審為上訴人敗訴之判決； 上訴人訴請原審共同被告林高做將坐落上開654、653地號如 原判決附圖所示A1部分、A2部分土地上之門牌號碼臺北市○ ○區○○路0巷00號房屋拆除，並將所占用之土地返還上訴 人，以及訴請原審共同被告林國和、林國安、林子軒自上開 654、653地號如原判決附圖所示A1部分、A2部分土地遷出， 並將該部分土地返還上訴人，原審為上訴人勝訴之判決；其 受敗訴判決之當事人均未提起上訴，均已告確定）並上訴聲 明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡ 被上訴人應容忍上訴人就其所有之系爭B1、B2土地向地政機 關聲請為地上權登記（見本院卷第128頁筆錄、第117頁書狀 ）。
二、被上訴人則以：陳火官於54年間向其他地主購地後，於56年 間建造21號房屋，陳火官顯係認為在所購買之土地上興建房 屋，是陳火官係基於土地所有權之意思而占用系爭B1、B2土 地進而興建21號房屋。上訴人既因繼承取得21號房屋並繼續 占有系爭B1、B2土地，自無從與陳火官之占有事實分割，上 訴人自不可能於73年8月22日繼任戶長時起，另以行使地上 權之意思而占有系爭B1、B2土地。況陳火官知悉21號房屋所 坐落之基地登記為被上訴人所有時，卻不向原地主或地政機 關提出異議，顯係欲無權佔用被上訴人所有之系爭B1、B2土 地，且上訴人迄今均不願給付被上訴人租金，亦未繳納655 及657地號土地之地價稅，自無從認為陳火官或上訴人係以 行使地上權之意思而占有被上訴人所有系爭B1、B2土地。又 縱上訴人對於72年間○○區○○段○○段000○000○000○0 00○000地號土地地籍圖重測結果未表示異議，然未表示異 議之原因甚多，不能以此推知上訴人有行使地上權之意思等 語資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為判決之基礎（見本 院卷第75頁背面至76頁筆錄）：
㈠上訴人之父陳火官生前因有土地及房屋位於陽明山管理局防 洪工程範圍而被徵收、拆遷，經陽明山管理局與其他土地之 地主協調，由陳火官另向其他地主購地後（當時陳火官所購 買之嗄嘮別段關渡小段土地尚未辦理分割），而於56年間建
造21號房屋（未辦理第一次所有權登記）。21號房屋實際坐 落於被上訴人所有系爭B1、B2土地（另有部分21號房屋坐落 於同小段656地號土地上）。嗣陳火官於57年6月11日將全戶 人口遷入21號房屋居住，陳火官並於63年1月30日請求當時 之地主林寶川移轉所出售之土地所有權，經林寶川囑託代書 辦理，而於63年2月8日將臺北市○○區○○段○○段000○ 000○000○000地號（重測前分別為臺北市北投區嗄嘮別段 關渡小段151-107、151-91、151-142、151-92地號）土地移 轉登記予陳火官所有（見原審卷第20-36頁）。 ㈡21號房屋實際坐落之系爭B1、B2土地，早於62年12月26日移 轉登記於被上訴人所有（見原審卷第40-43、49、50頁）。 ㈢陳火官於63年8月1日死亡後，由上訴人繼承取得624、652、 653及654地號上開土地所有權（見原審卷第29-30及35頁、3 3頁、31-32頁、17頁、34頁、16頁等土地謄本）及21號房屋 之所有權。但起初由上訴人之兄陳金田繼任為戶長，嗣陳金 田於73年8月22日遷出21號房屋後，改由上訴人擔任戶長， 並由上訴人及其家屬共同居住於該房屋迄今。
㈣臺北市○○區○○段○○段000地號土地（重測前為北投區 嗄嘮別段關渡小段151-1地號）原為林乖英所有，嗣林乖英 於75年5月20日死亡後，由其繼承人林芋頭等人繼承取得（ 見原審卷第51-54頁及45-48頁土地謄本）。 ㈤上訴人曾於100年11月9日就被上訴人所有系爭B1、B2土地， 向臺北市士林地政事務所申請辦理時效取得地上權登記，嗣 因被上訴人聲明異議，經地政機關依土地登記規則第57條第 1項第3款規定駁回在案（見原審卷第163-174頁）。四、上訴人主張其已因時效而取得系爭B1、B2土地之地上權登記 請求權；被上訴人對於上訴人自73年8月22日繼任21號房屋 之戶長時起迄本件訴訟繫屬時，均和平、公然、繼續占用被 上訴人所有系爭B1、B2土地乙節，並不爭執，惟否認上訴人 係以行使地上權之意思而占用。因此，本件爭點（見本院卷 第76頁正反面筆錄）厥在於：上訴人主張其係基於行使地上 權之意思而占用B1、B2土地，是否可採？茲說明本院得心證 之理由如下：
㈠按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登 記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第769條定有明 文。此依同法第772條規定，於所有權以外財產權之取得， 準用之，於已登記之不動產，亦同。故依民法第772條準用 取得時效之規定聲請為地上權之登記時，並不以未登記之土 地為限（最高法院60年度台上字第1317號判例意旨參照）。 復按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第7
69條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經 過20年之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法 第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證 明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或 其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基 於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有 ，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在 他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認 占有人係基於行使地上權之意思而占有，最高法院87年度台 上字第1284號判決意旨闡釋甚明。故本件應由上訴人就所主 張基於行使地上權之意思而占用B1、B2土地負舉證責任。 ㈡因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條 準用第769條及第770條之規定，僅得請求登記為地上權人而 已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前， 自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認 其非無權占有；又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權 之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規 定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋 庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上 裁判（最高法院89年度台上字第1370號、88年度台上字第 1729號判決意旨參照）。是以，上訴人主張其因繼承取得21 號房屋所有權並自73年8月22日起擔任該戶籍之戶長後，即 以行使地上權之意思而占用系爭B1、B2土地，如果為真，則 其地上權取得時效早於93年8月21日即已完成，衡情，上訴 人於取得時效完成後，理應儘速（在被上訴人依民法第767 條規定提起訴訟前）辦理時效取得地上權登記，以成就時效 取得地上權之法律效果，然而，上訴人卻遲至接獲被上訴人 100年6月20日請求拆屋還地之存證信函之後（見原審卷第72 頁），始向地政機關申請時效取得地上權登記並提起本件訴 訟，是其主張自73年8月22日起即以行使地上權之意思而占 用系爭B1、B2土地乙節，尚非無疑。
㈢又上訴人主張臺北市○○區○○段○○段000○000○000○0 00○000地號等土地曾於71年間辦理地籍圖重測等情，固據 其聲請本院函臺北市政府地政局土地開發總隊查明屬實，有 臺北市政府地政局土地開發總隊101年12月5日北市地發繪字 第00000000000號函暨檢附上開土地地籍調查表、地籍調查 界址標示補正處理記載表、修正地籍線前後之地籍圖、重測 土地面積計算表、地籍圖重測土地標示變更登記結果清冊等 件在卷足憑。惟縱認上訴人在上開土地重測時已然知悉所有 21號房屋坐落於他人所有土地上，然占有人無法律上之權源
在他人土地上有建築物，其原因多端，或基於侵權行為之意 思、或為使用借貸、或為租賃等等，不一而足，非必以行使 地上權之意思而占有，自無僅以上訴人在他人土地上有建築 物之客觀事實，遽認上訴人即係基於行使地上權之意思而占 有系爭B1、B2土地（最高法院87年度台上字第1284號判決意 旨參照）。
㈣又觀上訴人所提出之上證一、三、四、五、六、七、九等文 件（見本院卷第28-32頁、第34-40頁、第42-43頁），或為 法律書籍或為法院判決影本，而上訴人所提出上證二之地籍 圖謄本（見本院卷第33頁），要在說明其占用被上訴人所有 系爭B1、B2土地之位置、範圍而已，其均不足以證明上訴人 確係基於行使地上權之意思而占用被上訴人所有系爭B1、B2 土地。
㈤上訴人雖又主張其父陳火官於63年間請求地主林寶川移轉所 出售之土地所有權後，隨即經承辦代書告知21號房屋坐落於 他人土地上等情，惟為被上訴人所否認，上訴人迄未舉證以 實其說，其此部分主張，自不足採。而上訴人之父陳火官生 前因有土地及房屋位於陽明山管理局防洪工程範圍而被徵收 、拆遷，經陽明山管理局與其他土地之地主協調，由陳火官 另向其他地主購地後（當時陳火官所購買之嗄嘮別段關渡小 段土地尚未未辦理分割）而於56年間建造21號房屋，陳火官 事後並請求地主林寶川將所出售之土地辦理所有權移轉登記 等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），顯然，陳火官 應係基於買賣及所有權之意思而占用系爭B1、B2土地以建造 21號房屋。且上訴人亦於本件起訴狀自承「…先父（按：指 陳火官）全戶人口於57年6月11日遷入上開房屋居住，此時 土地已經分割為多筆，先父陳火官乃向當時之地主…請求辦 理移轉登記該房屋所坐落之基地，因代書及地政事務所之疏 忽及錯誤，竟將先父陳火官所欲移轉取得之基地登記為『非 屬房屋基地位置』之嗄嘮別段關渡小段151-91、151-92、15 1-107、151-142地號土地，上開四筆土地重測後變更地號為 關渡段二小段652、654、624、653地號…而上開知行路5巷 21號房屋實際坐落之基地即嗄嘮別段關渡小段151 -109 、 151 -143、151-1地號土地，其中前二筆卻被登記為被告林 萬進所有，後一筆則被登記為訴外人林乖英所有，上開三筆 土地重測後變更地號為關渡段二小段655、657、656地號土 地…上述錯誤登記之結果，致先父陳火官之21號房屋基地坐 落於被告林萬進及訴外人林乖英之土地上」等語（見原審卷 第8- 9頁書狀），甚且，上訴人於原法院審理時亦自認「（ 問：當初是以何意思占有系爭土地，並在該土地上興建房屋
？）當初認為有買應有部分在土地上面，所以才會事先在上 面興建房屋」等語（見原審卷第125頁背面筆錄）。由此益 見，陳火官占用系爭B1、B2土地以建造21號房屋，顯非基於 對系爭B1、B2土地行使地上權之意思，事理甚明。 ㈥上訴人雖又提出上證八、上證十之21號房屋照片4幀為證（ 見本院卷第41、77頁），然而，該21號房屋係上訴人之被繼 承人陳火官所建造，陳火官占用系爭B1、B2土地建造21號房 屋並非基於行使地上權之意思，已詳如前述。故依上訴人所 有21號房屋占用系爭B1及B2土地所由發生事實之客觀性質， 並無行使地上權之意思，而觀看上訴人所提出之上開照片， 亦無從證明上訴人因繼承取得21號房屋所有權並自73年8月 22日起擔任該戶籍之戶長後，有何改變為以行使地上權之意 思而占有系爭B1、B2土地之情事，其取得時效自不能開始進 行（最高法院86年度台上字第930號判決意旨參照），故上 開4幀照片，仍無從據為上訴人基於行使地上權之意思占用 系爭B1、B2土地之證明。
㈦此外，上訴人即未再舉何證據證明其因繼承取得21號房屋所 有權並自73年8月22日起擔任該戶籍之戶長後，確係以行使 地上權之意思占用系爭B1、B2土地。其遽而主張就系爭B1、 B2土地已因時效取得地上權，自不足採。
五、綜上所述，上訴人主張其自73年8月22日起基於行使地上權 之意思占有系爭B1、B2土地，並不足採。從而，上訴人依民 法第772條準用同法第769條規定，請求被上訴人應容忍其就 系爭B1、B2土地向地政機關辦理時效取得地上權登記，為無 理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經引用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附 此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤
法 官 王永春
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
書記官 周淑靜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。