臺灣高等法院民事判決 101年度上字第676號
上 訴 人 大台北商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳淑美
訴訟代理人 葉建廷律師
張佳容律師
被上 訴人 紀敬弘
紀進益
紀幸雄
紀延滿
紀坤霖
宋紀美照
紀美花
紀美賢
共 同
訴訟代理人 張秀夏律師
複代 理人 翁林瑋律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國101年4月
9日臺灣士林地方法院99年度訴字第517號第一審判決提起上訴，
本院於102年1月22日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）75年12月16日將所 有臺北市○○區○○段○○段○○○○○地段○00地號（嗣與 同地段30地號合併為同地段25地號）土地出賣予陳華，並同意 提供相鄰之同地段31 -1地號（嗣歷經數次分割，增加同地段 31-2、31-3、31-4、31 -5、31-6、31-7等地號）土地予陳華 使用通行（下稱75年12月16日買賣契約），被上訴人於77年6 月30日本於上開約定，出具同地段31-1地號土地之使用權同意 書（下稱系爭土地使用權同意書）予陳華，嗣陳華與葉明村、 陳裕忠、許澄源、劉興仁、何榮其、何素月、何榮華（下稱陳 華8人）於79年2月20日共同出賣同地段25、32地號土地予許垚 順，並將同地段31-1地號土地使用通行權讓與許垚順，嗣全樂 建設股份有限公司（下稱全樂公司，許垚順為董事）在同地段 25地號土地上興建建物（下稱系爭建物），伊於85年4月25日 向全樂公司、宋成各、李水沸購買其中建號52695、52696、52 703建物及基地應有部分，並繼受取得上開使用通行權，詎被 上訴人在同地段31-3、31-5、31-6、31-7地號土地上設置附圖 所示障礙物，妨礙伊之營業及通行，爰本於上開通行使用債權
提起本訴等語。聲明求為：㈠確認上訴人對同地段31-3、31-5 、31-6、31-7地號土地之通行權存在；㈡被上訴人應將前項土 地範圍內如附圖所示之圓柱a、e、f、g、h、i、j、k、l、m、 n、o、p等地上物除去，並容忍及不得妨礙、阻撓公眾通行（ 上訴人在原審聲明：被上訴人應將設置於前項土地上如原判決 附件所示黃色障礙物除去後，將土地交付公眾通行使用，於第 二審更正之，見本院卷第106、218頁反面，屬法律上之更正， 未涉訴之變更，附此敘明。）；㈢前項請求，願供擔保，請准 宣告假執行。
被上訴人抗辯：伊僅同意提供同地段31-1地號土地給陳華於建 築系爭建物期間，作為搬運建材及通行使用，系爭建物建築完 成時，該使用借貸關係消滅，如尚未消滅，伊亦以99年5月31 日答辯狀之送達，為終止借貸契約之意思表示；陳華未經伊同 意，不得轉讓上開使用借貸權利予第三人；伊於85年1月5日與 葉明村、全樂公司等成立和解契約，約定伊不要求拆除上開土 地下之排水溝，但可以劃設車位出租給系爭建物買受人，故即 使葉明村、全樂公司原有通行權，亦因此和解契約而變更；系 爭使用權同意書係偽造；上開土地除於系爭建物建築期間供建 商通行使用外，未曾供公眾通行之用，故不存在公用地役關係 ；系爭建物在面臨劍潭路、承德路均設有公用出入大門，無須 通過同地段31-3、31-5、31-6、31-7地號土地，且伊有保留上 訴人在臨劍潭路之專用大門之進出通道，故上訴人之請求為無 理由等語。
原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴 ，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人對31-3、31-5、31 -6、31-7地號土地之通行權存在；㈢被上訴人應將前項土地範 圍內如附圖1所示之圓柱a、e、f、g、h、i、j、k、l、m、n、 o、p等地上物除去，並容忍及不得妨礙、阻撓公眾通行；㈣前 項請求，願供擔保，請准宣告假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人於75年12月16日出賣共有之同地段31地號土地予陳華 ，並於76年1月19日移轉所有權予陳華指定之葉明村。上開土 地於76年3月27日與同地段30地號土地合併入同地段25地號土 地。嗣陳華8人於79年2月20日共同出賣同地段25、32地號土地 予許垚順。又同地段25地號土地於97年1月31日分割增加同地 段25-1地號土地（見調解卷第11至16、24至26頁；原審卷1第 90至94、156、157頁；本院卷第108至127頁）。㈡被上訴人共有之同地段31-1地號土地，於68年12月28日劃定為 公共設施（道路）用地。上開土地於96年7月4日分割增加同地 段31-2、31-3地號土地，再於98年9月9日分割增加同地段31-4
地號土地。又同地段31-3地號土地於98年9月9日分割增加同地 段31-5、31-6、31-7地號土地（見調解卷第18至23、27頁；原 審卷1第70至75頁；本院卷第128至135頁）。㈢起造人葉明村、宋成各、李水沸、全樂公司（負責人宋錫民） 、郭酆小萍、郭榮治、林呅、三樂建設股份有限公司（下稱三 樂公司，負責人許地租）、許忠志及許泰邦本於臺北市政府工 務局（下稱北市工務局）81建字第710號建造執照，在同地段 25、32地號土地上興建系爭建物（地下2層、地上6層），經北 市工務局於83年9月21日核發83使字第430號使用執照。上訴人 於85年4月25日分別向全樂公司、李水沸、宋成各購買其中建 號52695、52696、52703建物（門牌依序為臺北市○○路00 號 1、2樓及地下1樓）及基地應有部分，均於85年6月6日完成建 物所有權移轉登記（見原審卷1第19、20、147至155頁；本院 卷第32至37、108至127、160頁；外放建造執照、使用執照資 料影本）。
㈣附圖所示圓柱、欄杆係被上訴人設置。
得心證之理由：
㈠上訴人主張：陳華向被上訴人購買同地段31地號土地，並於75 年12月16日買賣契約約定被上訴人同意提供同地段31-1地號土 地予陳華通行使用，是陳華與被上訴人約定之買賣價金包含此 通行使用之對價在內云云。被上訴人則抗辯：買賣價金未包含 通行使用對價，伊係無償提供陳華使用等語。查：⒈上訴人提出75年12月16日買賣契約書，於特約條件第2條記載 「乙方（即被上訴人，下同）同意將百齡段伍小段叁壹之壹地 號土地壹筆無條件提供與甲方（即陳華，下同）道路使用通行 」（調解卷第12頁）。被上訴人提出75年12月16日買賣契約書 ，於特約條件第2條則記載「乙方（即被上訴人）同意將百齡 段伍小段叁壹之壹地號土地壹筆無條件提供與甲方（即陳華） 使用通行」（原審卷1第93頁反面），並無「道路」二字。惟 兩造均不爭執被上訴人與陳華約定之使用方式為通行，故上述 契約文字之差異無礙此部分契約已成立之事實。⒉兩造提出之75年12月16日買賣契約書，於第1條記載「不動產 標示填明於後（計土地壹筆）」、第2條記載「乙方今願將上 開不動產賣與甲方永久為業總價款定為：新台幣貳仟肆佰零伍 萬貳仟玖佰元正（每坪單價以壹拾伍萬伍仟元）」，及於「不 動產標示」記載「台北市○○區○○段○○段○○地號(所有 權全部）面積０．０伍壹叁公頃」（見調解卷第94頁；原審卷 1第11頁反面）。是契約文字業已表示買賣價金是同地段31地 號土地所有權之對價，並未包含通行使用同地段31-1地號土地 之對價在內。
⒊證人葉明村於100年7月7日在原審證稱：「（問：同地段31-1 地號土地是否也在你們跟紀先生購買的範圍？）道路用地沒有 跟他們買，但是有附帶條件，土地要給我們使用。因為那時候 要蓋房子，出入要靠那塊土地，水電、水溝等有的沒的都要從 哪裡過。那時候買那個土地的時候是比較高的價格..我們那時 候的附帶條件就是土地要繼續給我們用..（問：簽陳華那份契 約的時候你也有在場？）我們好幾個人都有去，包括我、何太 太有4、5個..（問：買土地的時候你是否都看過地主，買土地 的時候你是否有一起去談契約內容？）最早談的時候沒有看過 ，是後來要去簽約的時候，去紀先生家才看過..（問：陳華跟 紀先生談買賣合約的條件價錢時你是否參加？）沒有。（問： 當時他們是怎麼談的你是否知道？）我沒去，怎麼會知道，直 到要簽約的時候我才去的。（問：你簽約的時候去是不是因為 條件都已經說好了，當天是否還有提到什麼特別的條件？）是 ，也沒有談到有其他條件，何太太去跟紀先生說的，到底後來 買多少錢我也不知道。（問：陳華跟何太太去談條件的時候回 來有沒有告訴你？）他們沒有告訴我，因為當時買這塊土地的 時候我不同意，何太太有說到一坪十幾萬，我說不用買那麼貴 ，那時候只有跟我說一坪買多少，然後跟我說和對方談好了， 要去簽約，因為何太太他們持分比較多，所以也沒有辦法不買 。」（原審卷1第181至183頁），是證人葉明村未參與磋商75 年12月16日買賣契約內容，無從證明上訴人所主張買賣價金包 含通行使用同地段31-1地號土地之對價乙節為真正。⒋按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於 無償使用後返還其物之契約，民法第464條定有明文。經查， 75年12月16日買賣契約書雖約定被上訴人同意陳華通行使用同 地段31-1地號土地，但其中關於買賣價金之契約文字明示買賣 價金不包含此通行使用對價在內。上訴人復未提出積極證據證 明買賣價金有包含通行使用對價在內之事實，自應認為被上訴 人係無償提供陳華通行使用，則被上訴人與陳華間就同地段31 -1地號土地成立無償使用借貸契約。
㈡上訴人主張：被上訴人與陳華簽訂75年12月16日買賣契約之特 約條件第2條之真意，包括將來取得坐落同地段31地號土地上 之建物（即系爭建物）所有權者得繼受取得使用通行權云云。 被上訴人則抗辯：即令上開真意存在，惟伊等已與葉明村10人 於83年間終止使用借貸契約，上訴人無從再繼受取得債權等語 。查：
⒈上訴人主張被上訴人與陳華簽訂75年12月16日買賣契約特約條 件第2條之真意，包括將來取得坐落同地段31地號土地上之建 物（即系爭建物）所有權者，得繼受取得此一使用通行債權乙
節，如為可採，依前開之㈢所示，葉明村、宋成各、李水沸 、全樂公司、郭酆小萍、郭榮治、林呅、三樂公司、許忠志及 許泰邦（下稱葉明村10人）因共同起造，分別成為系爭建物之 區分所有權人時，即繼受取得陳華對於同地段31-1地號土地之 使用通行債權。惟因此一債權係本於使用借貸契約而發生，如 被上訴人就其所抗辯其與借用人間業已終止使用借貸契約之事 實，提出相當之證明，則於該使用借貸契約終止時，通行使用 債權隨之消滅，嗣後取得系爭建物所有權之人應無繼受取得使 用通行債權之餘地。
⒉被上訴人抗辯：伊等（由被上訴人紀敬弘代表）於82年8月2日 向北市工務局建築管理處（下稱北市工務局建管處）申訴葉明 村10人未經伊等同意，擅自將系爭建物之排水、電信、電力等 管線埋設在同地段31-1地號土地，經北市工務局建管處於82年 8月16日通知葉明村10人應取得伊等之同意使用協議書，伊等 再於82年10月18日發函請求葉明村10人回復原狀及主張系爭土 地使用權同意書係偽造，並於82年12月2日向臺灣士林地方法 院檢察署控告葉明村10人竊佔及偽造文書，嗣北市工務局建管 處召集雙方於83年1月5日協調，結果為「出席雙方均表示有誠 意解決問題，並試以租賃等方式協商處理，故本案請兩造均主 動邀請對方協商取得完滿解決辦法，如需本處再進一步協調時 ，請通知本處處理。」等語，業據提出北市○○○○○○○○ ○○○○○號函件執據、律師函、投遞證明為證（原審卷1第 28至48、51至53頁），此為上訴人所不爭執，堪予採信。⒊按法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，民事訴訟法 第282條定有明文。本件被上訴人抗辯：葉明村10人起造系爭 建物期間，伊等提供同地段31-1地號土地給葉明村10人通行使 用，嗣伊等與葉明村10人於83年1月5日就上開爭執進行協調後 ，伊等不再要求葉明村10人拆除管線、回復原狀，但收回該土 地，除保留系爭建物臨劍潭路方向之公用大門、上訴人專用大 門之出入通道外，其餘部分由伊等劃設停車位出租收益，嗣後 伊等更將該土地位於系爭建物中之臺北市○○路00號1樓區分 所有建物前方部分出賣給該戶區分所有人，並完成分割、移轉 所有權登記及交付等語，提出存摺證明自85年間起收取停車位 租金之事實（原審卷1第54至69頁），並經本院履勘現場查核 屬實，有勘驗筆錄可稽（本院卷第168、169頁），且為上訴人 所不爭執（見本院卷第104頁反面、第169頁），堪予信實。又 使用借貸係要物契約，須交付借用物始能成立，被上訴人曾提 供同地段31-1地號土地給葉明村10人通行使用，但於83年1月5 日與葉明村10人協調後，被上訴人將土地收回自為使用、收益 ，僅主動保留部分土地作為系爭建物之出入通道，據此事實，
足以推定被上訴人所抗辯其與葉明村10人就上開土地之使用借 貸契約終止乙節為真正。上訴人復未提出任何足以推翻此推定 之反證。則葉明村10人之通行使用權業因上開使用借貸契約終 止而消滅，上訴人於使用借貸關係消滅後之85年4月25日始向 全樂公司、李水沸、宋成各購買臺北市○○路00號1、2樓及地 下1樓，當無從繼受取得使用通行權。
㈢上訴人主張：被上訴人本於75年12月16日買賣契約，於77年6 月30日出具系爭土地使用權同意書予陳華，載明就同地段31-1 地號土地同意供公眾通行、興建公共排水溝等意旨，嗣許垚順 於79年2月20日向陳華8人購買同地段25、32地號土地，並受讓 取得該使用通行權，伊於85年4月25日向全樂公司、宋成各、 李水沸購買臺北市○○路00號1、2樓及地下1樓時，許垚順再 讓與上開使用通行權予伊等語。被上訴人則否認許垚順轉讓使 用通行權予上訴人之事實。經查：
⒈上訴人提出陳華8人與許垚順簽訂之買賣契約，於特約事項第3 條記載「乙方（即陳華8人）同意將士林區百齡段伍小段叁壹 之壹地號土地壹筆之使用通行權讓與甲方（即許垚順）」（調 解卷第24頁反面）。但上訴人提出其與全樂公司、宋成各、李 水沸簽訂之買賣契約，無隻字片語表示許垚順轉讓上開使用通 行權予上訴人之意旨（原審卷1第147至155頁）。上訴人提出 系爭使用權同意書，記載使用人為仲沺企業有限公司（負責人 陳華）（調解卷第17頁），並非上訴人。上訴人復未提出其他 積極證據以實其說，其主張自許垚順受讓使用通行權云云，尚 非可採。
⒉上訴人主張：申請系爭建物之建造執照，必須檢附同地段31-1 地號土地之使用權同意書，故伊向全樂公司、李水沸、宋成各 購買臺北市○○路00號1、2樓及地下1樓，伊亦繼受取得許垚 順對於上開土地之使用通行權云云。惟查，北市工務局核發之 81建字第710號建造執照，載明建築基地為同地段25、32地號 土地（見原審卷1第19條），當時之同地段31-1地號土地並非 建築基地之一部分，亦非保留法定空地，為兩造不爭執之事實 。至於臺北市政府以77年9月1日（77）府工建字第269790號函 訂頒之「臺北市未完成公共設施之建築基地申請建築執照出入 通路之處理原則」，於第1條第2款規定「以計畫道路為『出入 通路』時應合乎左列條件：..㈡申請建築執照時應檢附擬利用 之『出入通路』部分之土地同意使用之協議書..。前項所列條 件申請建照應於申請書注意事項欄詳註並於核發之執照正本註 記；查驗人員應確實查核簽報。」（見本院卷第166頁），乃 申請建造執照之行政管理措施，非謂該作為「出入通路」之計 畫道路土地成為建築基地之一部分（或應留設之法定空地）。
此由被上訴人提出北市府工務局建管處82年8月16日北市○○ ○○○○○000000號函，要求葉明村10人「應取得土地所有權 人同意使用之協議書」（原審卷1第28頁），及臺北市政府法 規委員會於83年6月9日函示北市工務局略以：本件審查建照時 ，因建築線指示圖未標示未完成公共設施地區，致未要求起造 人依上開處理原則檢附同地段31-1地號之土地使用協議書，但 須經被上訴人聲請法院禁止起造人施工，主管建築機關始得據 以禁止施工等語（本院卷第149至151頁），顯示葉明村10人申 請建造執照時，未依上開處理原則，檢附系爭土地使用權同意 書，北市工務局亦未查核發現，仍核發建照，但此一行政瑕疵 並不影響系爭建物產權之合法性，即可窺見。故上訴人徒以同 地段31-1地號土地之使用權同意書為申請系爭建物建造執照之 必備文件，主張其買受臺北市○○路00號1、2樓及地下1樓， 即當然繼受取得許垚順對於上開土地之使用通行權云云，委無 可取。
⒊證人許垚順於100年7月7日在原審證述其為興建系爭建物，而 向陳華受讓同地段31-1地號土地通行使用權等語（原審卷1第 177至180頁）。而依前開之㈡所述，被上訴人曾於系爭建物 興建期間，提供上開土地作通行使用，但於83年1月5日以後， 已收回自為使用、收益，僅主動保留部分土地作為系爭建物之 出入通道，故被上訴人與許垚順間即令原來存在使用借貸關係 ，自斯時起，該使用借貸契約亦告終止，上訴人嗣後向全樂公 司、李水沸、宋成各購買臺北市○○路00號1、2樓及地下1樓 ，亦無從自許垚順繼受取得使用通行權。
㈣上訴人主張：同地段31-3、31-5、31-6、31-7地號土地於68年 12月28日劃定為公共設施（道路）用地，被上訴人應容忍公眾 通行使用云云。被上訴人則抗辯：上開土地非既成巷道，不存 在公用地役關係，伊在不妨礙計畫道路之使用目的下，為使用 、收益等語。查：
⒈上開土地雖劃定為公共設施道路用地，但政府尚未徵收，則除 非該土地屬於既成巷道，而存在應供公眾通行使用之公用地役 關係外，尚難謂被上訴人有容忍公眾通行使用之義務。⒉按既成道路成立公用地役關係，首需為不特定之公眾通行所必 要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土 地所有權人並無阻止之情事，其三，須經歷之年代久遠而未曾 中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久， 一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據 時代、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400號 解釋參照）。經查，被上訴人於系爭建物興建期間，提供上開 土地予葉明村10人通行使用，自83年1月5日與葉明村10人協調
後，除保留部分土地繼續供使用通行外，其餘土地則收回自為 使用、收益迄今，顯然不符合所謂供公眾通行，經歷年代久遠 而未曾中斷之要件。又被上訴人陳述：臺北市政府警察局士林 分局曾以被上訴人紀敬弘在上開土地畫設停車格及設置障礙物 ，屬於「交通違規」事件，於86年1月21日以北市警士分七字 第0842號裁決書處分罰鍰，嗣後查明上開土地未曾開放供公眾 通行，排除有公共地役關係存在，而於86年2月14日以北市警 士分它字第0000000000號書函同意免罰；臺北市○○○○○○ ○○○○○○地段0000地號土地繪製人行道標線，經被上訴人 紀敬弘提出訴願，臺北市政府撤銷原處分後，臺北市政府交通 管制工程處於98年5月25日以北市交工設字第00000000000號函 表示同意調整人行道及禁停紅線位置，以避開私人土地範圍等 語。業據提出書函、訴願決定書為證（原審卷1第76至81頁） ，為上訴人所不爭執。是同地段31-3、31-5、31-6、31-7地號 土地顯然不是既成巷道，不存在公用地役關係，上訴人主張被 上訴人應容忍公眾通行使用云云，應屬無稽。
綜上所述，上訴人主張其就同地段31-3、31 -5、31-6、31-7 地號土地，對於被上訴人有使用通行權云云，為不可採。則上 訴人請求確認其對上開土地之通行權存在，且主張本於該通行 權，請求被上訴人應將如附圖所示之圓柱a、e、f、g、h、i、 j、k、l、m、n、o、p等地上物除去，並容忍及不得妨礙、阻 撓公眾通行，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附 麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行 之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 李芳南
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
書記官 林吟玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網