臺灣高等法院民事判決 101年度上字第40號
上 訴 人 陳 添 （即陳海之承受訴訟人）
訴訟代理人 黃育勳律師
複 代理人 黃建復律師
上 訴 人 陳義宏 （即陳海之承受訴訟人）
陳劉來好（即陳海之承受訴訟人）
陳玉葉 （即陳海之承受訴訟人）
陳玉美 （即陳海之承受訴訟人）
上四人共同
訴訟代理人 邱六郎律師
視 同
上 訴 人 陳阿麵 （即陳海之承受訴訟人）
被 上訴 人 祭祀公業陳尫公
法定代理人 陳明邦
訴訟代理人 周德壎律師
複 代理人 李嘉楠
上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國100年
11月18日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4036號第一審判決提起
上訴，本院於102年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件丁○○雖未就原審判決提起上訴（上訴狀及委任狀雖有 列丁○○姓名，但未經其簽名或蓋章，見本院卷第9頁背面 及第10頁），惟因上訴人主張本件訴訟標的由上訴人戊○、 己○○、庚○○○、甲○○、乙○○與丁○○繼承自陳海而 取得祭祀公業陳尫公之派下權，必須合一確定，且上訴人戊 ○等提起上訴係有利於共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第 56條第1項第1款之規定其效力及於全體，故列丁○○為視同 上訴人。又丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核 無同法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決，合先敘明。
二、祭祀公業條例已於97年7月1日施行，祭祀公業依該條例第21 條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固有當 事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當 事人能力（最高法院98年度台上字第270號判決、97年度第2 次民事庭會議決議意旨參照）。本件被上訴人未為法人登記 ，屬於非法人團體，具有當事人能力，雖尚未選任管理人，
而以申報人丙○○名義為訴訟行為，嗣經派下員於100年2月 16日例行年會時選任丙○○為訴訟案之代表人，有祭祀公業 陳尫公例行年會會議紀錄附卷可稽（見原審卷二第49、50頁 ），合於民事訴訟法第48條規定，併予述明。貳、實體方面：
一、上訴人己○○等4人主張：祭祀公業陳尫公（玉豐尊王，下 稱系爭祭祀公業）約於西元1869年間由陳士香、陳樹、陳烏 金、陳孝祐、陳土崙、戊○仔、陳遠等7人共同設立。依新 北市新店區公所提出之祭祀公業紀要總簿第2頁先賢錄所載 「世寅」，乃陳士燦（字光玉，諱名萬燦）之子，陳世寅其 下有陳天來、陳天成、陳（天）富3子，陳（天）富係系爭 祭祀公業設立人之一陳烏金之父，陳烏金育有獨子陳喰，陳 喰即為上訴人等之被繼承人陳海之父。新店區稻仔園坑第18 86地號後改為29地號土地開墾耕作上訴人曾祖父陳烏金，於 1869年(明治2年)決定捐獻作為祭祀公業陳尫公之公業（即 獨立財產）。而此筆公業即為內湖派與大坪林派，分家析產 時兩造先祖所分得三石之耕地之一部分。丙○○前於98年6 月5日，向新店區公所(前新店市公所)申請發給系爭公業之 派下員名冊，曾就陳海之派下員資格作說明。其中第一項後 段載有：「依紀要總簿第11頁中，已將陳海列為本公業之派 下員，迄今已逾40年之久」。第二項註明：「據陳海所提供 之"祖先系統表及其祖先牌位所示，其19世祖為陳世寅，與 本公業紀要總簿第五頁中先賢錄所載之世寅符合。第四項明 載：「本公業設立係為祭祀開台始祖，仍沿用陳尫公以為公 號，陳海既係同一珍山派祖先陳世寅之後，本公業確已將陳 海列為本公業之派下員」，而陳海過去確有參與祭祀及輪值 事實。據上開說明書所載，系爭公業之享祀者確為珍山派所 祭祀之陳尫公，而非志杯、志拾兄弟。歷年來陳海皆以系爭 祭祀公業派下員身分參與輪值辦理玉豐尊王宗親神明會，香 爐、金身多次恭迎至家中供奉。另依祭祀公業紀要總簿第4 頁亦載明：「陳尫公派下會員亦包含陳海在內」。系爭祭祀 公業於97年11月23日下午召開臨時大會由派下員推舉1人代 表全體辦理清查系爭祭祀公業土地並造冊、申報等事宜，陳 海亦接獲開會通知，並以派下員身分於會中推舉丙○○為申 報人。陳海確屬系爭祭祀公業派下員而享有派下權，然系爭 祭祀公業管理人竟於向新店區公所申請核發派下全員證明書 時，提出錯誤之派下全員系統表，將上訴人排除於派下員之 列，且依紀要總簿第1頁記載：「與原租占人陳烏金之後裔 陳海等，相洽將產業收回公營」云云，認定上訴人僅為系爭 祭祀公業之承租人而非派下員。上訴人參與系爭祭祀公業多
年未曾聽聞陳烏金有向祭祀公業租用土地之事，又有何相洽 將產業交回之事，且祭祀公業之土地係屬派下員共有，陳烏 金縱有向被上訴人承租土地，亦不當然即可認定其無設立人 身分。上訴人否認「乃知公及其弟志杯」為被上訴人之享祀 者，蓋被上訴人紀要總簿內文就此未有記載，且上訴人之子 戊○親赴福建省福田鄉豊田村林都堂宗祠查詢陳尫公之族譜 資料，發現志拾（字乃知）及志杯並無如同志寅（上訴人祖 先）明載「往台」紀錄，足見被上訴人主張與事實不符。又 志拾及志杯與上訴人19世祖先陳世寅（志寅），渠等第15世 祖先為陳理顯（字世居，號顯景），亦徵兩造係屬同源。又 被上訴人主張被上訴人之設立人為陳樹、陳祐、陳土崙、戊 ○仔、陳遠等5人於西元1897年間設立亦與事實不符。紀要 總簿並無享祀者為乃知公及志杯公知記載，況渠等2人根本 未有往台紀錄。復依紀要總簿第2頁先賢錄中多有載明上訴 人親赴福建查詢知陳氏先祖，顯徵先賢錄所載始為被上訴人 所欲祭祀之先祖。是上訴人確屬被上訴人派下員，享有派下 權。爰依民事訴訟法第247條第1項前段、祭祀公業條例第4 條、第5條、第21條、第22條請求確認上訴人對於系爭祭祀 公業之派下權存在。
二、上訴人戊○主張：本件兩造涉訟依紀要總簿之記載方式、內 容涉及「系爭祭祀公業之沿革」、「派下員會員」及「公業 財產之處分」，實與一般祭祀公業之規約記載方式無異，因 此，系爭祭祀公業之紀要總簿既於45年起即記載上訴人之父 親陳海為派下會員，則依祭祀公業條例第4條第1項前段之規 定，即可確認上訴人之父親陳海確實為系爭祭祀公業之派下 員，實屬無疑。關於本件系爭祭祀公業之設立時間，依現存 之文獻記載（即紀要總簿）：「宋朝時福寶公創業成於珍山 ，故稱珍山派。代承遺澤既昌且熾再傳數代子孫振振，又再 分枝稱為豐田派；開台始祖多在清乾隆間渡海遷業，或官或 民從事墾田者尤多，立德又立業，同門相助創立祭祀公業。 」等語，顯見系爭祭祀公業乃由珍山、豐田等派一脈相傳， 且開台始祖係於清乾隆年間將公業傳至台灣，足徵系爭祭祀 公業於清乾隆年間之前即已存在，惟確切時間因現存資料並 無相關記載，已無法考究。否認「乃知公及其弟志杯」為祭 祀公業陳尫公之享祀者，且自要總簿內文亦全未顯示被上訴 人所稱「乃知公及其弟志杯」為享祀者之事實。紀要總簿明 載陳海為陳尫公之派下員且先賢錄遷台者之記載亦無志拾之 名。被上訴人所提被上證4、5之資料，均為被上訴人管理人 丙○○（即乃知公）該房之系統表及祖譜，與紀要總簿第6 頁「先賢錄」之記載包含十九世祖「世寅」、二十世祖「天
來」、「天富」等上訴人該房之祖先並不相同，資料內文並 無隻字片語提及該二份資料與系爭祭祀公業相關，顯見被上 訴人係以乃知公該房之祖譜資料張冠李戴。系爭祭祀公業於 97年11月23日下午2點正召開臨時大會由派下員推舉一人代 表全體辦理清查系爭祭祀公業土地並造冊、申報等事宜，上 訴人之被繼承人陳海亦接獲系爭祭祀公業之開會通知，並以 派下員之身分於會中推舉丙○○為申報人。被上訴人於98年 6月5日第1次向臺北縣新店市公所申請核發派下員全員證明 書時，依據紀要總簿之記載，曾肯認陳海為派下員之一，將 陳海之祖先陳烏金亦列為設立人之一。是上訴人確屬被上訴 人派下員，享有派下權。
三、被上訴人則以：被上訴人開台祖先（即來台始祖）19世乃知 公（志拾）及其弟志杯，曾遷居淡水、新莊、十五份（今興 隆）、內湖（今木柵景美溪之北）等地，後於大坪林新店七 張定居，子孫繁昌，乃泛稱大坪林派。其係於清朝乾隆年間 渡海遷業，爾後，同門相助創立祭祀公業者有二，一為稱大 組，再為稱小組。本大坪林派（祭祀公業）設立人原與「內 湖派」同屬小組。於日據台（光緒21年，西元1895年）後， 經當時管理人陳寬管理之原小組產業已所剩無多，子孫繁衍 分散，往返聚會不便及緬懷我祖自陸遷徙來台辛勞，遂協議 再分支分派，由大坪林派分得租谷3石、內湖派分得租谷9石 ，大坪林派自此與小組分割獨立。大坪林派（乃知公子孫） 先祖22世之陳樹（即陳孝樹，西元1850年生）、陳祐（即陳 孝祐，西元1854年生）、陳圡崙（即陳圡潤，西元1869年生 ）、戊○仔、陳遠等5人即據於明治30年間（西元1897年， 民前15年）為祭祀開台始祖即19世之志拾（字乃知）及其弟 志杯（絕嗣）而設立之祭祀公業，是被上訴人設立人不包括 同期同宗不同支系來台19世陳世寅、陳世捷之後裔陳烏金、 陳士香等2人。紀要總簿第2頁所載先賢錄，僅係說明與被上 訴人開台始祖乃知公，同期來台之諸同宗親族，非即同為被 上訴人之享祀者。被上訴人之設立人陳樹、陳祐、陳圡崙、 戊○仔、陳遠等5人，皆係志拾（乃知公）之直系血親卑親 屬，上訴人亦自認被上訴人設立人有陳樹、陳祐、陳圡崙、 戊○仔、陳遠等人，陳烏金非志拾（乃知公）之後代，陳烏 金之祖先即19世之陳世寅，於遷台前，在大陸（唐山時）15 世與乃知公同宗，但與被上訴人係至19世以後在台灣成立之 祭祀公業，顯無相關，陳烏金既非志拾（乃知公）之後代子 孫，自不可能為被上訴人設立人之一等語，資為抗辯。四、本件經原審判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服原法院判決 ，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)請求判決，確認上訴
人在祭祀公業陳尫公派下權存在。(三)第一、二審訴訟費用 均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。 (二)上訴費用由上訴人負擔。
五、兩造爭執事項及本院論斷：上訴人主張其等繼承陳海而為祭 祀公業陳尫公派下員，為被上訴人否認，茲就兩造爭點分述 如下：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。上 訴人主張其等為系爭祭祀公業之派下員，為被上訴人否認， 足致上訴人等之派下員身分及對系爭祭祀公業祀產得主張之 權益，有受侵害之危險，該法律上地位之不安及危險，復得 以確認派下權存在之判決排除之，則上訴人提起本訴，即有 受確認判決之法律上利益。
(二)依民國97年5月19日發布，並自同年7月1日施行之祭祀公業 條例第4條及第5條之規定，及第5條規定之立法理由謂：「 基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即 不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定 本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承 事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」等語 。可知該法條之立法目的，在於促進男女平權，改正祭祀公 業條例生效前，派下員發生繼承之事實，僅有男性子孫得繼 承為派下員，為使派下員之女亦得繼承為派下員，而有此法 條之規範。上訴人等之被繼承人陳海於100年2月1日死亡， 係於祭祀公業條例施行後，則陳海死亡後，得繼承其主張之 派下權人之認定，依上開說明，自應適用祭祀公業條例第5 條「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生 繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」規 定，即陳海之直系血親卑親屬不分男女均以共同承擔祭祀者 為派下員。陳海之法定繼承人有庚○○○、戊○、己○○、 丁○○、甲○○、乙○○，此有戶籍謄本可稽（見原審卷一 第19至24頁），惟其中上訴人庚○○○為陳海之配偶，並非 其直系血親卑親屬，縱陳海為系爭祭祀公業之派下員，上訴 人庚○○○亦不得因繼承而取得派下權，故其主張為系爭祭 祀公業之派下員，顯無理由。
(三)上訴人戊○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○主張其係系 爭祭祀公業之派下，並提出祭祀公業派下員系統表、祭祀公 業紀要總簿、原告祖先牌位、戶籍謄本、祭祀公業通知開會 信封暨緊急申明通知書、推舉書、祭祀公業第1次臨時大會 會紀錄為證（見原審卷一第8至38頁），惟為被上訴人所否 認。經查：
1、按「台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其 設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為 其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分 割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原 則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，.... 該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人， 故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為 享祀人之後裔，仍無派下權可言。」最高法院93年度台上字 第902號、90年度台上字第46號、85年度台上字第2541號判 決意旨可參。據此，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之 獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在， 享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又公業 之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為 限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。故「臺灣祭 祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為原則，惟該管理 人並非當然即係公業之設立人，且祭祀公業之享祀人，自不 以設立人之前一代祖先或較近代之祖先為限。」最高法院87 年度台上字第2343號判決要意即明。「....且祭祀公業係屬 派下全體公同共有祀產之總稱，故由土地登記簿所登記之祭 祀公業名義，無從證明設立人、祀產來源及作為派下權認定 之依據，上訴人援引土地登記簿謄本記載祭祀公業劉○○， 而主張系爭土地為劉嘉文所有，並認劉○○之所有子孫均應 享有派下權利，尚屬無據。」最高法院85年度台上字第1495 號判決參照。要言之，祭祀公業既為設立人為祭祀享祀人之 目的而設立，其派下員資格僅限於設立人及其繼承人，並非 享祀人之所有後代子嗣均具有派下員資格。
2、上訴人己○○等四人主張系爭祭祀公業係於西元1869年間， 由陳士香、陳樹、陳烏金、陳孝祐、陳圡崙（即陳圡潤）、 戊○仔、陳遠等7人共同設立，上訴人為陳烏金後裔，對系 爭祭祀公業自有派下權存在。上訴人戊○則主張系爭祭祀公 業由珍山、豐田一脈相傳，開台祖係於清乾隆年間將公業傳 至台灣，確切時間已無法考究。被上訴人則辯稱：系爭祭祀 公業係由22世之陳樹、陳祐（即陳孝祐）、陳圡崙、戊○仔 、陳遠等5人於西元1897年間（明治30年，民國前15年）為 祭祀開台始祖19世之志拾（字乃知）及其弟志杯（絕嗣）所 共同設立，陳烏金非系爭祭祀公業之設立人等語。經查： ⑴依兩造所不爭執真正之系爭祭祀公業紀要總簿所載：祭祀公 業之由來：查陳氏原祖，傳為舜帝後裔，承帝之大德大孝遺 風，子孫繁昌，....宋朝時福寶公創業成於珍山，故稱珍山 派，....再傳數代子孫振振，又再分支稱為豐田派，開台始
祖多在清乾隆間渡海遷業，....同門相助創立祭祀公業者有 二，一為稱大組，再稱小組。後來台灣入日本，一時異人統 治管理無方，至錫口（松山）陳寬管理時，已產業殆盡。本 組原屬小組，與內湖同族分配時，共有租谷12石，內湖派分 去9石，我們大坪林派分得3石，由陳良生管理，產業由青潭 同族陳黑金承租耕田，....至民國48年選推由陳水貴管理.. ..與原租占人陳黑金之後裔陳海等，相洽將產業收回公營， 重新造林，....期每年正月12日照例祭祀佛祖陳尫公追思往 跡....」等語（見原審卷一第95至98頁）；足見陳氏族人於 清朝乾隆年間渡海來台後，曾創立二個祭祀公業一為大組另 一為小組，嗣由於日據時期異人統治管理無方產業殆盡，在 小組內共有租谷12石，其中內湖派分得9石，大坪林派分得3 石而成立系爭祭祀公業。考究上情，系爭祭祀公業應係成立 於台灣且在日據時代初期，再查台灣於清朝光緒21年（即西 元1895年，民國前17年，日本明治28年），因甲午戰爭訂立 馬關條約而割讓予日本，上訴人己○○等四人主張系爭祭祀 公業係於西元1869年間成立，當時為清朝同治8年（民國前 43年，日本明治2年），台灣尚在清朝統治期間，故上訴人 主張系爭祭祀公業成立之時間，顯然與史實不符，為無可採 。又上訴人主張祭祀公業成立之西元1869年，對照上訴人所 提出之派下員系統表記載（見原審卷一第9、119頁），以及 珍山陳氏開台沿革紀要（見原審卷一第222頁背面），設立 人陳孝樹（西元1850年生）、陳孝祐（西元1854年生），以 及上訴人主張之設立人陳烏金（西元1851年生），均尚未成 年，陳圡崙甫剛出生（西元1869年生），其等有無能力於該 時設立系爭祭祀公業，至堪質疑，益證上訴人主張系爭祭祀 公業係西元1869年間設立乙情，難以採信。 上訴人戊○主張系爭祭祀公業由珍山、豐田一脈相傳，開台 祖係於清乾隆年間將公業傳至台灣，確切時間已無法考究。 惟按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產為全體派 下之公同共有，祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，系 爭祭祀公業之財產均位於新北市新店區清潭段，此有系爭祭 祀公業所有土地清單及土地謄本可查，是系爭祭祀公業之祀 產均在臺灣地區，而與上訴人或被上訴人派下之祖先，是否 在清朝年遷台之前，曾在大陸地區有無設立供祭祀之田產無 關，上訴人戊○主張系爭祭祀公業由珍山、豐田一脈相傳云 云即無可取。
而被上訴人主張系爭祭祀公業於西元1897年間（民國前15年 ，清光緒23年，明治30年）成立，當時台灣處於日本佔據之 初期，與上開紀要總簿所載：「台灣入日本，一時異人統治
管理無方」等語相符，且觀諸原審向新北市新店地政事務所 函查之系爭祭祀公業之土地登記資料（含日據時期之台帳） 所示，稻仔園坑28地號在明治42年（西元1909年，民國前3 年，清宣統元年）變更紀錄（見原審卷一第250第頁），以 及稻仔園坑28地號在大正2年（西元1913年，民國2年、清同 治8年）測量謬誤訂正之紀錄（見原審卷一第253頁），亦在 被上訴人主張系爭祭祀公業設立年代之後，故被上訴人抗辯 系爭祭祀公業成立於西元1897年等情較為可採。 ⑵又兩造不爭執之系爭祭祀公業設立人陳樹、陳孝祐、陳圡崙 、戊○仔、陳遠等人（二十二世），均為被上訴人抗辯系爭 祭祀公業享祀者陳志拾（十九世，即自大陸來台者）之直系 子孫，於二十世之祖先均為志拾之獨子陳建猛，屬於同一祖 父之堂兄弟，此見兩造所提出之派下員系統表記載即明（見 原審卷一第9、119頁），由其等共同提出產業成立祭祀公業 以祭祀共同之直系先祖陳志拾（包括其早年夭折之弟陳志杯 ）等情，核與臺灣民間成立之祭祀公業，係由於清代之初自 大陸渡海來台者，因子孫在臺灣繁榮，且已有經濟上之基礎 ，遂在臺灣居住地，另設獨立之祭祀公業，於各家財力奠定 基礎後，不需以廣泛之親屬派下為範圍，而漸以較近世代之 祖先為享祀人，遂有大公、小公祭祀公業之設立，最後並於 分割家產之際，設立以其最近共同始祖為享祀人之祭祀公業 之習俗相符（參見法務部編印臺灣民事習慣調查報告第744 頁）。而上訴人之祖先，十九世為陳世寅、二十世為陳富、 二十一世為陳烏金，與前開兩造不爭執之系爭祭祀公業設立 人陳樹、陳孝祐、陳圡崙、戊○仔、陳遠等人在遠至十五世 之陳理顯始為同宗（參照外放之陳氏族譜第25頁，陳氏十六 世約在西元1665年，清康熙年間，則前開同源之十五世祖， 距成立祭祀公業之二十二世，相距六代有二百年餘之久）， 親屬關係甚為疏遠，與一般祭祀公業均由親等相近之同宗者 成立之情形不同。況陳理顯之子孫繁衍眾多，與前開設立人 親屬關係較上訴人為近，且同期來台之宗親，亦未共同成立 祭祀公業，足見上訴人主張其二十一世之先祖陳烏金為系爭 祭祀公業之設立人云云，與祭祀公業習慣上由同一祖先之直 系親屬共同設立之習慣不符，而難以採取。應以被上訴人抗 辯由陳樹、陳孝祐、陳圡崙、戊○仔、陳遠等人共同設立， 以祭祀其先祖陳志拾等情較為可採。
上訴人雖以其等至福建省福田鄉豐田村林都堂宗祠查證，被 上訴人主張之十九世志拾（乃知）、志杯並無往台之紀錄， 並提出照片為證（見原審卷一第151頁），惟志拾（乃知） 及志杯二人，於珍山陳氏開台沿革紀要中，列於墓碑之首，
並有其生辰年月日及死亡年月日可考（見原審卷一第216頁 背面、222頁、225頁），此等文件於民國71年即由系爭祭祀 公業之管理人陳水貴撰寫，並有墓碑之照片為憑，可信其等 來台為真實，自不能以前開宗祠之文字紀錄否定前開事實。 ⑶另依兩造所不爭執真正之系爭祭祀公業紀要總簿所載：「我 們大坪林派分得3石，由陳良生管理，產業由青潭同族陳黑 金承租耕田，....至民國48年選推由陳水貴管理....與原租 占人陳黑金之後裔陳海等，相洽將產業收回公營，重新造林 」等語，（見原審卷一第95至98頁）與被上訴人提出49年間 陳海同意將全部山林收回公營造林由管理人處理之收據相符 （見原審卷一第131頁），而前開紀要總簿所載之陳黑金與 上訴人之先祖陳烏金為同一人，復為兩造所不爭執，則陳烏 金實為系爭祭祀公業部分產業之承租人，與上訴人主張陳烏 金為系爭祭祀公業之設立人即產業之提供者，顯然矛盾（如 須承租產業維生即無捐出成立祭祀公業之可能），故上訴人 主張其先祖陳烏金為系爭祭祀公業之設立人云云，應非可採 。上訴人雖執日治時期之土地台帳主張，系爭祭祀公業之土 地為其先祖陳烏金所捐獻云云，除與前開紀要總簿之記載不 符外，另觀之卷附系爭祭祀公業土地日治時期之台帳登載， 稻仔園坑28地號在2年測量謬誤訂正之紀錄（見原審卷一第 253頁），前開記載年月日雖印有明治字樣，故上訴人誤為 日本明治2年（即西元1869年），由陳烏金捐獻，惟其時日 本尚未占領台灣，已如前所述，該2年應為大正2年（西元 1913年，民國2年），且其上並無陳烏金捐獻土地之記載， 上訴人執此為主張，容有誤解。
⑷上訴人雖以「紀要總簿」記載之先賢錄中有其先祖世寅，且 「紀要總簿」明確載明陳海亦為系爭祭祀公業之派下會員， 足證上訴人等為派下員云云。惟查，上開「紀要總簿」所載 先賢錄即系爭公業所欲祭祀之先祖（即享祀人）此節，為被 上訴人所否認，且細譯「紀要總簿」記載之先賢錄19世祖除 上訴人之先祖世寅外，另尚包括世秋、世區、世要、世捷、 世韭等人，其後人俱非系爭祭祀公業之設立人或派下員，此 核對系爭祭祀公業派下全員系統表即明（見原審卷一第72、 73頁）參佐首頁特以括弧註記「遷台者」等語（見原審卷一 第99頁）以觀，應認被上訴人抗辯先賢錄之記載僅係說明其 等與乃知公係同期來台之諸同宗不同支系親族而已，較為可 採，故系爭先賢錄之記載尚非可遽認即為系爭祭祀公業之享 祀者。又上訴人主張其為陳世寅（十九世）、陳富（二十世 ）之後代，並有系統表及日據時期之戶籍謄本為證（見原審 卷一第9頁、25至27頁），故上訴人並非陳建河之後代，此
與被上訴人前管理人陳水貴所留存「紀要總簿」及手抄「陳 尫公祭祀公業派下登記名冊」（見原審卷一第194頁背面） 均列「建河公下有陳海一員」之資料不符，足徵系爭「紀要 總簿」記載內容難認均詳實無誤，由此堪認被上訴人以：因 撰寫紀要總簿之48年間兩岸無法溝通之時空背景，法令未臻 完備，相關戶籍資料取得不易復查證困難之前提下，而有誤 將「建河公」及上訴人之被繼承人陳海列為乃知公之派下員 等情，尚非無據，自不得執前開紀要總簿所載，遽認陳海以 及上訴人等為系爭祭祀公業之派下員。至於，上訴人提出之 98年12月2日協議書（見本院卷第162頁），僅為系爭祭祀公 業就上訴人之被繼承人陳海之派下權發生疑義時之權宜處置 ，亦不能作為認定派下員是否存在之依據。
⑸上訴人復以：陳海接獲系爭祭祀公業97年11月23日召開臨時 大會推舉辦理系爭公業土地造冊、申報等事宜之人之開會通 知及推舉書，顯見陳海為派下員云云，惟觀諸系爭祭祀公業 97年11月23日派下員緊急召開『臨時派下員大會』通知單暨 議程及第2次臨時派下員大會通知單暨議程，其中「出席人 員」分別記載：「本祭祀公業全體派下員及其代表、現住戶 陳海、陳文定等宗親代表」、「本祭祀公業全體派下員及其 代表、宗親陳海」等字義（見原審卷一第132、133頁），可 見上述系爭公業召開之會議，陳海均係以宗親之身分受通知 及參加，而非派下員之身分，是上訴人依此主張與系爭祭祀 公業派下權關係存在云云，同屬無據。上訴人以：其歷年來 皆參與輪值辦理玉封尊王宗親神明會，香爐、金身多次恭迎 至家中供奉，祖先陳世寅、陳天富逝世後墓葬於裔孫戊○房 屋正後方達1百餘年，其確係派下員云云，並提出祖先牌位 照片、戶籍謄本影本為證（見原審卷一第24至27頁）。惟上 訴人之祖先與系爭祭祀公業其他設立人於十五世同宗，親屬 關係疏遠，與當時以同宗近親共同設立祭祀公業之習慣不符 ，且神明會為宗教團體，與祭祀公業係祭祀祖先所集合之共 同財產並不相同，尚難僅憑上訴人有參與辦理宗親神明會及 供奉香爐、金身一節，即足認定上訴人為系爭祭祀公業之派 下員。至於，陳海雖列名為陳尫公玉封尊王與會參加人名單 （見本院卷第311頁），然此為系爭祭祀公業，以往誤以陳 海為派下員所致，陳海及上訴人之先祖陳烏金既非系爭祭祀 公業之設立人，如前所述，此參加人名單即不能為上訴人有 利之認定。
(四)上訴人及其被繼承人陳海，為系爭祭祀公業產業承租人陳烏 金後裔，其等雖與系爭祭祀公業設立人或享祀者乃知公，在 十五世為同源，但系爭祭祀公業係由陳樹、陳祐、陳圡崙、
戊○仔、陳遠等5人設立，陳烏金並非系爭祭祀公業之設立 人，上訴人等非設立人之直系親屬，不能成為系爭祭祀公業 之派下員。
六、綜上所述，上訴人主張其等之先祖陳烏金為系爭祭祀公業之 設立人，被繼承人陳海去世後其等即為系爭祭祀公業之派下 員云云，為不足採，被上訴人之抗辯上訴人之先祖陳烏金並 非設立人等語尚屬可信。從而，上訴人請求確認為祭祀公業 陳尫公派下員為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘 攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論 述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜
法 官 張松鈞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
書記官 陳盈璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。