臺灣高等法院民事判決 101年度上字第239號
上 訴 人 魏賢祥
訴訟代理人 簡宏明律師
被上訴人 王靖甯
上列當事人間清償借款等事件，上訴人對於中華民國100年12月
30日臺灣新北地方法院100年度訴字第2608號第一審判決提起上
訴，本院於102年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人主張：
㈠被上訴人於民國94年間透過訴外人劉邦村等人先後向伊借款共 計294 萬元（下稱系爭借款），伊陸續以現金交付被上訴人， 口頭約定利率3分，清償期為94年11月1日，被上訴人則開立面 額150萬元、144萬元之本票各1紙（下稱系爭2紙本票），由劉 元有轉交予伊，並提供其所有坐落嘉義縣大林鎮○○路段○○ ○段000 地號土地（下稱系爭土地）予伊設定最高限額抵押權 250 萬元（下稱系爭抵押權）。詎被上訴人屆期未依約清償， 伊乃向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）聲請拍賣系爭土地 ，獲分配1,826,500元，被上訴人尚積欠伊963,568元本金及利 息。
㈡又被上訴人曾為伊設定系爭最高限額抵押權，且伊執有系爭2 紙本票，足證系爭借貸確實存在。再被上訴人前以伊及訴外人 劉元有、劉邦村、呂兆忠等人為被告，訴請確認系爭抵押權所 擔保之債權不存在，經嘉義地院以95年度訴字第365 號判決被 上訴人敗訴，被上訴人提起上訴，復因未據繳納裁判費而遭裁 定駁回確定，故上開確定判決理由認定伊對被上訴人有系爭借 款債權存在一節，自生爭點效之效力，被上訴人及法院不得再 為相反之主張或認定。至嘉義地院上開駁回被上訴人上訴之裁 定雖漏列上訴人為當事人，亦係顯然錯誤，不影響上開裁定之 實質確定力及95年度訴字第365 號確定判決之既判力。㈢爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟（上訴人於原審起訴 請求被上訴人給付上訴人5,200,100元，及其中294萬元自95年 12月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息及違約金 。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，嗣於本院審理 中減縮聲明如後述，減縮部分已告確定）。並上訴聲明：⒈原 判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄；⒉被上訴人應 給付上訴人963,568元，及自100年10月11日起至清償日止按年 息百分之5計算之利息。
被上訴人則以：伊不認識上訴人，未曾向上訴人借款，亦未收 到借款，伊不知於如何情況下簽發系爭2 紙本票，系爭抵押權 係劉元有及劉邦村趁伊酒醉時，以詐術所設定，而嘉義地院95 年度訴字第365 號判決尚未確定等語，資為抗辯。並答辯聲明 ：上訴駁回。
按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟 標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已 為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足 以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所 提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判 斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言，是爭點效之適用，必 須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違 背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始 足當之（最高法院97年度台上字第2688號、99年度台上字第78 1 號裁定意旨參照）。上訴人主張：被上訴人前以伊及訴外人 劉元有、劉邦村、呂兆忠等人為被告，訴請確認系爭抵押權所 擔保之債權不存在，經嘉義地院以95年度訴字第365 號判決駁 回被上訴人之訴，被上訴人提起上訴，復因未據繳納裁判費而 遭裁定駁回確定，故上開判決理由認定伊對被上訴人有系爭借 款債權存在，自生爭點效之效力，被上訴人及法院不得再為相 反之主張或認定等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞 置辯。查被上訴人於95年間以上訴人及劉元有、劉邦村、邱宇 真、呂兆忠、林松金、胡欽東、許燿華為被告，提起確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在之訴，經嘉義地院以95年度訴字第 365 號判決被上訴人敗訴，被上訴人提起上訴，雖經該院以被 上訴人未據繳納裁判費而於97年1 月11日裁定駁回其上訴，惟 上開裁定並未列載上訴人為當事人，該院亦未將該裁定送達上 訴人，有民事判決、裁定等件附卷可稽（見原審卷第3至9頁； 本院卷第27、123 頁），並經本院調取上開民事卷核閱屬實， 足見嘉義地院95年度訴字第365 號判決關於上訴人之部分尚未 確定。又本院調取嘉義地檢署96年度偵字第3575號偵查全卷， 及訊問上訴人、證人呂兆忠後，認上訴人、呂兆忠、劉元有就 約定系爭借款之當事人、時間、地點、金額、利息約定，及交 付系爭借款之時間、地點、金額、方式、次數，暨交付系爭2 紙本票之時間、地點、方式等情，前後所稱矛盾，彼此所述亦 不相符（詳見後述），上開新訴訟資料自足以推翻嘉義地院95 年度訴字第365 號判決所為判斷。是依前揭說明，上訴人主張 嘉義地院95年度訴字第365 號判決理由，於本件有爭點效之適 用一節，自不足採。
次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸，因交付金錢 之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交 付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者， 自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負 舉證之責任，如不能證明有金錢或其他代替物交付借用人之事 實，或不能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關 係存在（最高法院93年度台上字第531號、96年度台上字第194 0 號、98年度台上字第1045號判決意旨參照）。上訴人主張： 被上訴人於94年間透過劉邦村等人先後向伊借款共計294 萬元 ，伊陸續以現金交付被上訴人，詎被上訴人屆期未依約清償， 經伊向嘉義地院聲請拍賣系爭土地，獲分配1,826,500 元，被 上訴人尚積欠伊963,568 元本金及利息云云，為被上訴人所否 認，被上訴人並以前詞置辯。被上訴人既否認系爭借貸關係存 在，及上訴人已交付系爭借款之事實，揆諸前開說明，上訴人 自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之有利於己之 事實負舉證責任。經查：
㈠系爭土地原為被上訴人所有，於94年5 月31日設定系爭最高限 額抵押權250萬元予呂兆忠，呂兆忠復於94年10月5日將系爭最 高限額抵押權讓與上訴人，嗣上訴人於94年間向嘉義地院對系 爭土地聲請拍賣抵押物，經該院於95年1 月25日以94年度拍字 第427號裁定准許，而上訴人亦於同年5月間以前揭拍賣抵押物 裁定為執行名義，向該院聲請對系爭土地為強制執行（案列95 年度執字第6139號），經胡欽東於95年10月19日以185 萬元拍 定，上訴人獲分配1,826,500 元等情，有嘉義地院民事執行處 函及分配表、民事裁定、嘉義縣大林地政事務所異動索引等件 附卷可稽（見原審卷第30至33頁；本院卷第55、91、92頁）， 復經本院調取嘉義地院94年度拍字第427 號民事卷、95年度執 字第6139號強制執行卷核閱屬實，自堪信為真實。㈡上訴人於本院初稱：伊係在訴訟後才認識被上訴人（後改稱是 借錢給被上訴人後才認識被上訴人），劉邦村、劉元有為系爭 借款之介紹人，借款資金有部分是伊所有，有部分是伊向胡東 欽所借（見本院卷第140 頁），繼稱：伊交付借款予被上訴人 時才第1次看到被上訴人，系爭借款共有3名介紹人，伊只記得 其中1位是劉元有，當時有1位介紹人打電話給伊，表示借款人 賭輸1 千餘萬元，能借越多越好，但伊表示對方提供之系爭土 地不值那麼多錢，只同意借250 萬元，伊剛開始先交付幾筆小 額借款，在設定系爭最高限額抵押權登記時，介紹人表示借款 人急需用錢，伊要求須先簽本票才能交付借款，劉元有就拿系 爭2 紙本票至富邦當鋪給伊，伊就交付30萬元或是40萬元，設
定抵押權登記後，伊就到竹東鎮公所圓環旁的小吃店交付第2 次借款給被上訴人點收，金額好像是180 萬元，當時小吃店內 有被上訴人、劉邦村、劉元有等3、4人，在伊交付借款時，呂 兆忠在車上等，並未進入小吃店，交付第2 次借款後，就未再 交付其他借款，嗣因伊未收到系爭借款利息，伊就向呂兆忠表 示要自己處理，要呂兆忠將系爭抵押權讓與伊；伊借款當時約 定利息3分，也有預扣3個月利息好像是40餘萬元，實際上交給 借款人好像是230萬元等語（見本院卷第199、200 頁）。又上 訴人於嘉義地院95年度訴字第365 號民事事件初稱：被上訴人 向伊借款250萬元，伊係1次交付250 萬元，扣除佣金後，實際 交付現金230 萬元給劉元有與被上訴人，借款的資金是伊向朋 友湊來的（見嘉義地院95年度訴字第365號民事卷㈠第109頁） ，繼稱：被上訴人剛開始向呂兆忠借款，呂兆忠乃向伊商借25 0 餘萬元，借給被上訴人的本金是以260萬元來扣，伊將260萬 元借款交給呂兆忠，表示1分利息給呂兆忠賺，即實際利息算3 分，1分利息給呂兆忠，呂兆忠分2次交款給被上訴人，金額合 計約250 萬元，伊有陪同呂兆忠到竹東圓環交錢給被上訴人， 當時是被上訴人及劉元有來借錢，被上訴人表示要借錢還賭債 ，當時被上訴人向呂兆忠表示要借294 萬元，但伊認為該筆土 地不值這麼多錢，所以事實上借260 萬元，扣除一些利息、代 書費，實際交給被上訴人約250萬元，當初約定3個月後還款， 但屆期未還，伊乃向呂兆忠表示債權要讓與等語（見嘉義地院 95年度訴字第365 號民事卷㈠第154至156頁）。再上訴人分別 向嘉義地院及臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）具 狀稱：被上訴人與劉元有於94年3、4月間以簽賭六合彩摃龜而 急需資金週轉為由，提供系爭土地設定抵押權，向呂兆忠調借 現款，約定每萬元月息300元，呂兆忠乃以每萬元月息200元向 伊調現，以賺取中間利差，呂兆忠於系爭抵押權設定完成後， 先後於94年6 月16日、同年月20日交付150萬元、144萬元，共 294萬元予被上訴人，第2次付款係在新竹縣竹東鎮公所前之圓 環，由被上訴人駕駛計程車載劉元有一起收取借款【見嘉義地 院95年度訴字第365 號民事卷㈠第135、136頁；嘉義地檢署96 年度偵字第3575號偵查卷第17、18頁】；繼向嘉義地院具狀稱 ：本件係被上訴人與劉元有透過呂兆忠共同向伊借款，約定借 款期間為3個月，利息以月息3％計算，該款為伊所籌措，透過 呂兆忠貸款給被上訴人，故呂兆忠名義上借款人，並將抵押權 設定在呂兆忠名下以達節稅目的，呂兆忠則分得1％ 利息作為 佣金；又系爭借款係由伊與呂兆忠分兩次在竹東鎮圓環交款， 由被上訴人與劉元有一起取款，借款總額約260萬元，除1％利 息分給呂兆忠外，扣除設定抵押權之規費及代書費，餘款均交
付被上訴人，被上訴人則設定系爭最高限額抵押權，並簽發系 爭2 紙本票作為擔保，因全部資金為伊所出，故被上訴人未依 約清償時，呂兆忠即將該債權讓與伊自行處理等語（見嘉義地 院95年度訴字第365 號民事卷㈡第286、287頁）。另上訴人於 嘉義地檢署檢察官訊問時稱：伊出借250 餘萬元給被上訴人， 當時約定利息3 分等語（嘉義地檢署96年度偵字第3575號偵查 卷第6頁）。
㈢又證人呂兆忠於本院結證稱：當時伊看見上訴人用1 個袋子裝 錢，錢是從富邦當鋪的保險箱或抽屜拿出來，上訴人表示錢是 要借給提供系爭土地之人，並要將系爭土地登記在伊名下，伊 原不認識被上訴人，是在竹東鎮公所前圓環的小吃店第1 次見 到被上訴人，但交款當時，伊在車上，見到上訴人在小吃店與 很多人交談，但伊未注意上訴人將錢交給何人；又上訴人未談 到系爭借款期限、利息及訂立借據等事項，只講到要將系爭土 地設定給伊，等借款人還款後，要包紅包給伊，伊不知借款之 金額等語（見本院卷第197、198頁）；於嘉義地檢署檢察官訊 問時則稱：上訴人與伊為朋友，被上訴人向上訴人借款2 百餘 萬元，因涉及土地稅金問題，上訴人乃先將系爭土地抵押權暫 時登記在伊名下，嗣伊與上訴人到竹東鎮公所前的圓環，上訴 人表示要拿錢給被上訴人，伊並未下車，但有見到被上訴人等 語（見嘉義地檢署95年度交查字第1459號偵查卷第48頁）。㈣再嘉義地院95年度訴字第365 號民事事件共同被告劉元有於嘉 義地院稱：伊與被上訴人一起作六合彩輸了1 千餘萬元，被上 訴人就透過亮哥介紹，向上訴人借錢，第1次借130餘萬元，第 2次借將近120萬元，伊兩次都有陪同被上訴人到新竹鎮公所前 加油站取款，上訴人將借款親交被上訴人，呂兆忠並未下車， 伊與被上訴人則下車取款，上訴人將錢從1 個紙袋內取出交給 被上訴人，被上訴人則當場交系爭2 紙本票給上訴人等語（見 嘉義地院95年度訴字第365號民事卷㈠第191頁）；於嘉義地檢 署檢察官訊問時稱：上訴人有借款給被上訴人，是伊於94年5 、6 月間帶被上訴人到竹東鎮公所前加油站旁借的，伊知道上 訴人在辦理放款業務，並認識綽號亮哥本名徐中亮之人從事代 書業務，乃將被上訴人的案件介紹給上訴人，第1次借130餘萬 元，第2次借100餘萬元，因上訴人不認識被上訴人，故由伊帶 被上訴人去竹東鎮公所與上訴人見面，上訴人當場將現金交給 被上訴人，總共分兩次交付，地點都相同，上訴人都有帶1 位 朋友到場等語（嘉義地檢署95年度交查字第1459號偵查卷第58 頁）。
㈤本院綜合上情，認上訴人、呂兆忠、劉元有就約定系爭借款之 當事人、時間、地點、金額、利息約定，及交付系爭借款之時
間、地點、金額、方式、次數，暨交付系爭2 紙本票之時間、 地點、方式等情，前後所述矛盾，彼此所述亦不相符，均不能 證明兩造間有借貸之意思表示合致及上訴人已交付借款予被上 訴人之事實。
另上訴人雖主張：被上訴人曾為伊設定系爭最高限額抵押權， 且伊執有系爭2 紙本票，足證系爭借貸確實存在等語。惟按最 高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在（最高法院 71年台抗字第306 號判例意旨參照），且票據為文義證券及無 因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關 係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提 ，尚難因執有票據，即得證明其主張之原因關係為存在（最高 法院90年度台上字第8 號判決意旨參照）。故上訴人主張被上 訴人曾為其設定系爭最高限額抵押權一節，且被上訴人曾簽發 系爭2 紙本票一節，即使屬實，亦不能證明兩造間確有系爭借 貸之意思表示合致及上訴人已交付系爭借款予被上訴人之事實 。是上訴人前揭主張，亦不足採。
綜上所述，上訴人既未舉證證明兩造就系爭借貸意思互相表示 合致，其並已依約交付系爭借款予被上訴人，則其依消費借貸 之法律關係，請求被上訴人給付上訴人963,568元，及自100年 10月11日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為無理由 ，不應准許。原審為上訴人敗訴判決（確定部分除外），及駁 回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證 據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 賴劍毅
法 官 李昆曄
正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 1 日
書記官 莊昭樹