臺灣高等法院民事判決 101年度上字第150號
上 訴 人 吳陸生
訴訟代理人 蔡順雄律師
陳怡妃律師
被上訴人 三芝慈安園有限公司
法定代理人 張民權
訴訟代理人 陳韋霖律師
上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國100年12月30
日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）100年度訴更一字
第5號第一審判決提起上訴，本院於102年1月22日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人劉惜音為上訴人之母，於民國92年3月 28日與慈安園管理處（後由被上訴人繼受其權利、義務）簽 訂「土地申購使用合約書」（下稱系爭合約書），並支付墓 地價金新臺幣（下同）408萬元，購買坐落於新北市○○區 ○○○○段○○○○段○○○○○○○○區00○號（下稱系 爭墓園），即新北市○○區○○○○段○○○○段0000地號 之土地（下稱系爭土地）。嗣劉惜音將系爭合約書權利轉讓 予上訴人，並向被上訴人為債權讓與之通知。經上訴人多次 向被上訴人請求將系爭土地移轉登記予上訴人，被上訴人卻 以上訴人須依系爭合約書第8條之約定，簽署三芝慈安墓園 共同管理公約後，始能過戶。惟系爭合約第7條訂定管理公 約、第8條高度限制之約定，違反消費者保護法第11條、第 11條之1第1項關於契約審閱期之規定，且對消費者顯失公平 ，對上訴人並不生拘束力。又兩造既已簽訂系爭合約，應無 將該約款復行訂入墓園管理公約之必要。再被上訴人所提出 之「共同管理公約」，並無當事人為同向或對向之意思表示 ，被上訴人於原法院提出之「三芝慈安墓園共同管理公約」 （下稱系爭公約），並未經他人簽署，非得謂係屬公約。縱 認系爭合約第7條關於「共同管理公約」之約定對上訴人發 生效力，惟被上訴人迄未提出共同管理公約，履行條件無法 達成或清償期不屆至，係因被上訴人行為所致，自應視為條 件或清償期業已屆至。為此，依兩造間系爭合約第7條約定 ，訴請被上訴人移轉系爭土地所有權予上訴人。二、被上訴人則以：系爭合約書第7條約定，上訴人須於簽立慈 安園共同管理公約後，始得請求被上訴人移轉系爭土地之所
有權，須待上訴人依約簽立管理公約後，被上訴人始有移轉 系爭土地予上訴人之義務。又被上訴人並非殯葬服務業者， 應無行政院消費者保護委員會所公布殯葬服務定型化契約之 應記載及不得記載事項之適用，又劉惜音於92年3月28日與 被上訴人簽約購買系爭土地，並遷葬於系爭土地，如劉惜音 就系爭合約第7條簽署公約、第8條高度限制之約定有所意見 ，豈會於遷葬前未曾異議？是劉惜音既已充分瞭解系爭合約 之權利義務關係，自不得再主張系爭合約第7條、第8條對其 不生效力。又被上訴人所提出之系爭公約之目的，係在維護 墓地所有人間之和諧，並非故意阻礙上訴人取得系爭土地所 有權之意。兩造爭執是否簽立管理公約主要之點，乃在於墓 園高度限制之內容，然殯葬管理條例即有墓園高度之限制規 定，是系爭公約內容，並未違反殯葬管理條例規定之意旨， 並未對上訴人造成任何不公平。且管理公約之簽訂，係要求 墓園所有人遵守維持墓園內秩序，對上訴人言，同樣受有利 益，並非僅在限制上訴人等語為辯。
三、上訴人原審起訴聲明：被上訴人應將系爭土地之所有權移轉 登記予上訴人，被上訴人則聲明：上訴人之訴駁回。原審判 決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明為：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴 人。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第100頁背面至第101頁，並依 判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠劉惜音於92年3月28日與「慈安園管理處」簽訂系爭合約書 ，並支付墓地價金408萬元，購買坐落於新北市○○區○○ ○○段○○○○段○○○○○○○○區00○號墓地（見原審 調解卷第8-11頁）。
㈡「慈安園管理處」之權利義務，嗣由被上訴人概括繼受；劉 惜音亦將系爭合約書權利於96年3月29日轉讓予上訴人（見 原審調解卷第16頁），並以存證信函向被上訴人為債權讓與 之通知（見原審調解卷第17-19頁）。
㈢系爭合約書第7條約定：「甲乙雙方同意本契約內所支付之 款項，將做為預購土地款，待全體墓園開發完成並甲方簽立 慈安園共同管理公約後，甲方依約按其所購之土地持分，向 原地政事務所申請辦理所有權過戶......」（下稱管理公約 簽立條款）；另第8條約定：「甲方於墓園工程施工時，墓 園高度不得超過後鄰墓地（地面地50公分，左右至少各留15 公分空間），以免影響後面相鄰墓地之權益」（下稱墓高限 制條款）。
㈣系爭合約書第7條所約定「全體墓園開發完成」之要件，業
已符合。
㈤系爭合約書第7條所約定「所購之土地持分」，兩造已合意 為新北市○○區○○○○段○○○○段0000地號之土地（下 稱系爭土地，見原審調解卷第44頁）。
㈥被上訴人提出要求上訴人簽署之「三芝慈安墓園共同管理公 約」，內容如原法院100年度訴更一字第5號卷第24-25頁， 上訴人拒絕簽署該內容之公約。
㈦上揭事實，並有前述兩造不爭執形式真正之系爭合約書、權 利讓與契約書、存證信函、土地登記謄本及「三芝慈安墓園 共同管理公約」為證，自堪信為真實。
五、經本院於101年12月6日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見 本院卷第100頁背面至第101頁，並依本院論述之先後與妥適 ，而調整其順序、內容）：
被上訴人得否以上訴人尚未依系爭合約第7條約定簽署「慈 安園共同管理公約」，拒絕移轉系爭土地予上訴人？六、茲就上開爭點析述如下：
㈠系爭合約第7條、第8條之約定應拘束上訴人： ⒈上訴人得否主張系爭合約第7條管理公約簽立條款、第8條墓 高限制條款之約定，依消費者保護法第11條、第11條之1第2 項前段關於契約審閱期之規定，主張該條款不拘束上訴人？ ⑴按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內 之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」「違反前項規 定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍 構成契約之內容。」消費者保護法第11條之1第1、2項定有 明文。是消費者縱於訂立定型化契約前，未曾有合理期間審 閱契約內容，惟於契約訂立後有一定之行為可認為消費者已 主張該條款之效力；或有事實足認消費者已知悉該條款內容 ，而於相當期間內不主張特定條款不構成契約內容，足以使 企業經營者正當信任消費者亦主張該條款構成契約之內容者 ，應認該條款構成契約之內容即屬確定，消費者非得於事後 任意翻異，再行以違反審閱期間為由，主張特定條款不構成 契約之內容，始符誠信。
⑵經查，系爭合約書甲方為劉惜音，乙方為慈安園管理處，系 爭合約書第7條約定：「甲乙雙方同意本契約內所支付之款 項，將做為預購土地款，待全體墓園開發完成並甲方簽立慈 安園共同管理公約後，甲方依約按其所購之土地持分，向原 地政事務所申請辦理所有權過戶，惟因過戶所需之費用（含 稅捐）概由甲方自行負擔。」另第8條約定：「甲方於墓園 工程施工時，墓園高度不得超過後鄰墓地（地面地50公分， 左右至少各留15公分空間），以免影響後面相鄰墓地之權益
」等語。系爭合約簽訂後，劉惜音之夫、上訴人之父已安葬 其中（見本院卷第52頁），迄至96年3月29日劉惜音將系爭 合約書權利讓與上訴人前，長達4年期間，劉惜音未曾主張 系爭合約書第7條管理公約簽立條款、第8條墓高限制條款不 構成契約之內容。
⑶而上訴人受讓系爭合約書權利後，旋即於同日委請蔡順雄律 師發存證信函予慈安園管理處及被上訴人，律師函內容第㈢ 點言及系爭合約書第8條墓高限制條款之約定內容，並於第 ㈣點主張：「惟本人日前發現所有之墓地為前鄰墓地屋左牆 垣直衝，且實際丈量結果逾82公分，『明顯逾越合約約定之 高度』......『慈安園管理規劃不當顯已違反合約內容』， 對本人所有之現人墓園風水形成嚴重禁忌，不僅『與契約內 容相左』外，更嚴重違背風俗民情」等語（原審調解卷第18 -19頁）。
⑷97年10月6日上訴人委請國巨律師事務所所發之律師函，則 提及系爭合約書第7條管理公約簽立條款內容，並認：「（ 系爭合約書第7條）顯係以所謂『三芝慈安園墓園共同管理 公約』簽署為過戶移轉之條件」等語，同函內容並羅列被上 訴人實際承攬之墓園現況與管理公約不符之處（見原審調解 卷第27頁），復提出上訴人修正之「三芝慈安園墓園共同管 理公約」（見原審調解卷第29頁），足見上訴人或認被上訴 人所提「三芝慈安園墓園共同管理公約」內容有待商榷，惟 就以「三芝慈安園墓園共同管理公約」簽署為過戶移轉之「 條件」（此一約款性質詳後述），顯然已有認知，並希冀按 其所提公約內容簽署，可認上訴人亦主張系爭合約書第7條 內容確為契約之一部分。同一律師函第五點並再次提及系爭 合約書第8條墓高限制條款之高度限制，被上訴人「未依約 施作」，致前鄰墓地直衝影響風水等語（原審調解卷第27頁 背面）；同年月16日致被上訴人委任之宋國城律師之律師函 ，並重申相同意旨（原審調解卷第33至35頁）。 ⑸綜上，系爭合約書原簽訂人劉惜音，於92年3月28日簽訂後 迄96年3月29日將權利讓與上訴人前，未曾以違反審閱期間 為由，主張系爭合約書第7條、第8條不構成契約之內容，上 訴人於受讓系爭合約書權利後，明知前開契約條款內容，並 主張被上訴人之墓園管理違反系爭合約書內容第8條，復主 張「三芝慈安園墓園共同管理公約」簽署應為系爭土地所有 權移轉之條件，提出上訴人版本之管理公約，依前揭說明， 應足認上訴人已主張該系爭合約書第7條、第8條條款仍構成 契約之內容，非得反覆，再行主張該條款不構成契約內容。 ⑹又上訴人雖併引用消費者保護法第11條規定，主張系爭合約
書第7條、第8條對上訴人不生拘束力，惟按消費者保護法第 11條第1項係規定：「企業經營者在定型化契約中所用之條 款，應本平等互惠之原則。」同法條第2項則規定：「定型 化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」前者 係就構成契約一部之條款內容為原則性規範，其法律效果規 定於同法第12條；後者則係構成契約內容之條款如何解釋之 問題，與消費者保護法第11條之1係規範「條款不構成契約 之內容」者尚屬有別，爰另論述如⒉，附此敘明。 ⒉上訴人得否主張系爭合約第7條、第8條之約定，違反誠實信 用原則，對消費者顯失公平，依消費保護法第12條、消費保 護法施行細則第14條應屬無效？
⑴按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平 者，無效。」「定型化契約中之條款有下列情形之一者，推 定其顯失公平：①違反平等互惠原則者。②條款與其所排除 不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。③契約之主要 權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。 」消費者保護法第12條第1 、2 項分別定有明文。次按「定 型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則： ①當事人間之給付與對待給付顯不相當者。②消費者應負擔 非其所能控制之危險者。③消費者違約時，應負擔顯不相當 之賠償責任者。④其他顯有不利於消費者之情形者。」亦為 消費者保護法施行細則第14條所明定。
⑵上訴人主張應適用前揭消費保護法第12條、消費保護法施行 細則第14條規定，係以：劉惜音簽立系爭合約書時，墓園尚 未建成，所屬區位僅標明忠區第18排。系爭合約書位置為被 上訴人所劃定、墓園工程施工亦由被上訴人辦理，是以對於 墓園是否有風水禁忌，被上訴人較上訴人能預知、控制風險 。詎被上訴人自行規避風水禁忌，透過與所謂後鄰地主簽訂 協議書方式，將前負責人張雅頌墓園抬高，規避前鄰墓地牆 垣直衝張雅頌墓地正中情形，而放任上訴人先父墓地遭前鄰 墓地牆垣直衝墓地正中，造成風水禁忌，並因墓地地基過低 ，以致逢雨即淹水。上訴人未於簽約前告知風水禁忌，並公 然於審理程序中修改所謂「公約」，被上訴人身兼定型化契 約之擬定者、土地過戶前之「後鄰墓主」及墓地管理者等地 位，上訴人請求移轉系爭土地仍應受墓高限制及簽署尚無人 簽署之公約，顯違平等互惠原則。又墓園風水至關重要，強 要上訴人接受系爭合約高度限制之約束，將使系爭合約關於 墓園土地之主要權利，因受前開高度限制，致契約目的難以 達成等語為其論據。
⑶惟：
①消費者保護法第12條、消費者保護法施行細則第14條所規範 之客體，係定型化契約中之「條款」，並非訂立定型化契約 之「行為人」或其「行為」，契約條款有無違反誠信原則、 對消費者顯失公平，應求諸條款文字之客觀解釋，並於有疑 義時，為有利於消費者之解釋（前揭消費者保護法第11 條 第2 項規定參照），必於本諸前開原則解釋契約條款之結果 仍認違反誠信原則、對消費者顯失公平時，始得適用消費者 保護法第12條第1項規定，認定該約定「條款」為無效。 ②上訴人主張顯失公平之系爭合約書第8條墓高限制條款，其 內容為「墓園高度不得超過後鄰墓地（地面地50公分，左右 至少各留15公分空間）」，並言明規範目的在「以免影響後 面相鄰墓地之權益」。就系爭土地作為墓地使用，且地處墓 園密集之私人公墓園區客觀情狀言，果無任何高度限制而得 任由墓園所有人恣意決定高度，實易致墓園高度參差錯落、 雜亂無章，或競相以各自不同之風水考量而墊高墓基，形成 相互障蔽等情事，允非所宜。是就土地之使用目的，及共有 土地分管人相互間，或土地所有人行使所有權注意防免鄰地 損害之法理（民法第774條規定參照），前開墓高限制條款 之規範目的，實屬正當，而以墓園高度限制之方式，以達成 後鄰墓地權益保障之目的，亦屬相當且必要。而就施作技術 言，上開墓高限制並無礙於墓園之興築，上訴人父、母皆已 先後安葬於系爭土地，使用外觀完整之系爭墓園，此觀上訴 人所提供之現場完工照片自明（見原審2725號卷第25頁、本 院卷第52頁），是就墓高限制條款所為限高50公分之規定本 身，應無所謂契約目的難以達成之推定顯失公平情事。又兩 造分別為墓地之提供者、使用者，上開墓園高度之限制，性 質上當然係對墓地使用者為規範，而無從同等限制墓地提供 者之被上訴人，自亦無從據以推論墓高限制條款有何違反平 等互惠之顯失公平情事。
③至上訴人主張前垣墓地牆垣直衝系爭墓園正中，此係系爭墓 園坐落之位置、前鄰墓主之施工行為所致，依前揭說明，與 系爭合約書高度限制「條款」內容客觀上是否顯失公平，實 屬無涉。上訴人如認前鄰墓地牆垣直衝而造成系爭墓園之風 水禁忌，係可歸責於被上訴人之「放任」行為所致，應屬被 上訴人債務不履行責任問題（民法第227條規定參照）；如 認上開風水影響、減少系爭土地作為墓園使用之契約預定效 用，則屬得否依物之瑕疵擔保之規定行使權利問題（民法第 369條、360條規定參照），上訴人以上開風水禁忌之不利結 果，反推墓高限制條款內容顯失公平而無效，當非可採。而 上訴人另主張墓地淹水乙節亦屬相同，上訴人如認被上訴人
施工或管理不當，應係上訴人依約向被上訴人主張權利之問 題，且被上訴人亦已自認負有改善淹水狀況之義務（本院卷 第48頁），是淹水問題與條款內容公平與否，實亦無涉。再 上訴人主張張雅頌墓園抬高乙節，則屬得否於後鄰墓地保障 之條款規範目的下，就墓高限制條款為例外解釋之問題，契 約當事人之兩造，如合意認墓高限制條款得有上開例外，本 諸私法自治，並無不可（被上訴人依約有無提供後鄰墓主資 訊予上訴人之義務，則屬別一問題）。而如前所述，契約條 款之「解釋」，與契約條款內容本身是否顯失公平，乃不同 層次之問題，契約條款本諸消費者保護法第11條第2項規定 揭櫫之原則為解釋後，仍有消費者保護法第12條第2項規定 之情事時，始有以其為顯失公平而認定無效之適用。就墓高 限制條款言，以後鄰墓主同意為前提，為放寬墓高限制之解 釋，應屬有利於消費者（包含上訴人）之契約解釋方法，上 訴人應得援引比照辦理，乃上訴人竟以他墓主適用放寬墓高 限制解釋之結果，謂墓高限制條款顯失公平云云，實非可採 。再者，定型化契約條款是否顯失公平，應衡量者為契約條 款內容對「企業經營者」（被上訴人）與「消費者」（上訴 人）之規範是否相當，與企業經營者（被上訴人）於其他契 約履約過程，如何對待其他消費者（張雅頌之後人），亦無 關聯，上訴人執此主張兩造間系爭墓高限制條款顯失公平云 云，亦屬無據。
④況如前所述，上訴人於⒈⑶⑷致被上訴人之存證信函中，亦 曾實際丈量前鄰墓園高度逾82公分，主張被上訴人違約未盡 善良管理義務、違背風俗民情（原審調解卷第18頁背面、第 19頁），足認上訴人原亦認墓高限制條款係屬必要，並督促 上訴人應對前鄰墓主依約要求配合。
⑷再系爭合約書第7條管理公約簽立條款是否顯失公平部分： 如前所述，就系爭合約書之契約目的，墓高限制條款乃屬合 理必要，則以「甲方簽立慈安園共同管理公約」為系爭土地 過戶履行期限（詳後）之管理公約簽立條款，就客觀之文義 言，亦難認有何無顯失公平之處。至管理公約如何產生、內 容如何訂立，系爭合約書內容或有不明確，惟此則端賴兩造 本諸誠信原則協商確認、履行，以濟契約不明確之不足，如 被上訴人以不正當行為阻止該「事實」（上訴人簽立管理公 約）之發生，並得類推適用民法第101條第1項規定，視為清 償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號判例意旨參照， 詳後），非得以契約條款稍有不明確而有待解釋，即遽認條 款顯失公平而無效。是上訴人主張：系爭合約書訂立時尚無 所謂共同管理公約存在云云，亦無足據以認定管理公約訂立
條款為顯失公平。
⑸職是，系爭合約書第7條管理公約簽立條款、第8條墓高限制 條款之約定，尚無從適用消費保護法第12條規定認定為無效 ，亦堪認定。
⒊綜前，系爭合約書第7條管理公約簽立條款、第8條墓高限制 條款之約定，應認構成契約之一部，且對消費者無顯失公平 而無效情事，上訴人應受其拘束。
㈡系爭合約書第7條管理公約簽立條款，應屬清償期之約定， 系爭合約書約定之清償期尚未屆至，亦無視為清償期已屆至 之情事：
⒈管理公約簽立條款，應屬清償期及履行條款之約定，兩造應 受拘束：
⑴按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就 或不成就，決定法律行為效力之「發生」或「消滅」之一種 附款。倘當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實 發生時履行，則為清償期之約定，而非條件（最高法院93年 度台上字第1093號判決意旨參照）。前述決定清償期之不確 定事實，如係繫諸他方契約相對債務之履行者，並兼具一般 社會或交易上常使用之「約定條款」或「履行條款」性質。 苟其不違反強制或禁止規定，及背於公共秩序或善良風俗， 依私法自治原則，亦難謂為無效，當事人仍應受該契約約定 條款之拘束（最高法院101年度台上字第1559號裁判意旨參 照）。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為 債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為 清償期屆至之時。倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生 ，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（ 最高法院28年上字第1740號、87年台上字第1205號判例意旨 參照）。
⑵經查，劉惜音與被上訴人簽立系爭合約書時，雙方已就契約 內容意思表示一致，並簽署其上，是就系爭土地買賣之法律 行為，實已確定發生效力，劉惜音並依已生效之法律行為， 履行給付買賣價金408萬元之義務，是系爭合約書法律行為 ，並非以「甲方簽立慈安園共同管理公約」為發生效力之停 止條件，殆無疑義。至被上訴人雖主張：管理公約簽立條款 係物權行為附條件云云，惟按所謂物權行為者，係指物權讓 與之合意，於不動產並須經登記，始生效力（民法第758條 第1項）。劉惜音與被上訴人簽立系爭合約書時，其所完成 者係買賣契約之債權行為，顯難認：完成債權行為之同時， 於劉惜音未履行價金繳納義務、系爭土地尚未完成分割前， 雙方已另成立移轉系爭土地之法律行為（物權合意），並附
以「甲方簽立慈安園共同管理公約」為物權行為生效條件之 附款，於劉惜音一旦「甲方簽立慈安園共同管理公約」時， 系爭土地即因物權行為所附停止條件成就，而「發生」移轉 之效力。實則，系爭合約書第7條之內容，並非以「甲方簽 立慈安園共同管理公約」不確定事實之發生與否，左右法律 行為（買賣債權行為、移轉物權行為）效力之發生或消滅， ，僅於系爭合約書約定被上訴人應否履行移轉系爭土地所有 權之債務，繫諸劉惜音或上訴人「簽立慈安園共同管理公約 」契約相對債務之履行，依前揭說明，自非民法第99條規定 所稱之條件，而為清償期之約定，並兼具一般社會或交易上 常使用之「約定條款」、「履行條款」性質。又管理公約簽 立條款，於本件以墓地使用為目的之買賣，基於墓園共同管 理之必要事項、相鄰墓主權益之保障，確有必要就墓高及相 關事項為規範，已如前所述（詳前揭㈠⒉⑶），更與強制或 禁止規定不相違背，復無背於公共秩序或善良風俗，依前揭 說明，基於私法自治原則，難謂為無效，上訴人仍應受系爭 合約書定條款之拘束。上訴人以：簽立共同管理公約並非上 訴人給付義務，被上訴人不得以上訴人未簽訂公約為由，拒 絕移轉系爭土地所有權，系爭合約第8條已有約定墓高限制 ，無須疊床架屋另於公約中約定云云，自非可採。 ⒉系爭合約書約定之清償期尚未屆至，亦無視為清償期已屆至 之情事：
⑴劉惜音或上訴人簽立「慈安園共同管理公約」之不確定事實 尚未發生，乃為兩造所不爭執，依前述⒈⑴所揭示之判例意 旨，茲尚需審究者，係上開不確定事實，有無「發生已不能 」，而得認清償期屆至；或債務人以不正當行為阻止該事實 之發生，而視為清償期已屆至之情事。
⑵按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相 表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介 而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者 ，仍不得謂契約未成立（最高法院96年台上字第2025號裁判 意旨參照）。系爭土地係坐落「慈安墓園」園區，該園區墓 基數量達550位，有上訴人所提內政部民政司喪葬設施資訊 列印資料可憑（見原審調解卷第25頁），依系爭合約書第7 條約定，上訴人買受者原係園區之「土地持分」，是足認買 受「慈安墓園」園區墓基土地者，原應係規劃以共有關係之 分管約定規範彼此間之使用範圍、權利義務關係，雖97年6 月20日系爭土地因分割而新增為獨立地號（見原審調解卷第 44頁土地登記謄本），惟系爭土地坐落位置仍為同地段2地 號所包圍（見原審調解卷第43頁地籍圖謄本），且就系爭土
地作為上訴人先人墓園使用之性質，與同一「慈安墓園」園 區其他土地所有人間，就土地、設施之利用，實存有整體不 可分之關係，就同一園區土地共有人間、相鄰土地所有人間 ，確有訂立共同規範之必要。此一共同規範，於土地共有人 間，固得以分管契約予以約定；而於相鄰地土地間，亦非不 得以全體園區土地所有權人合意方式，就園區土地使用之限 制、共同費用支出為約定，是此等因全體立約人意思合致所 成立之「公約」，性質上應屬契約。又契約固須全體當事人 互相表示意思一致始能成立，惟依前所述，所謂互相表示意 思一致，本不限於當事人直接為之，被上訴人作為墓園管理 者，其自為媒介而將園區墓地所有人互為之意思表示，從中 傳達而獲致意思表示一致者，仍得因之使全體園區墓地所有 人意思合致而成立具契約性質之「慈安園共同管理公約」。 又既為契約，基於私法自治原則，自得由契約當事人於成立 前漸次磋商園區全體土地所有權人合意之內容。是則，被上 訴人既以提出「慈安園共同管理公約」之方案，兩造即得本 誠實信用原則，合理磋商契約內容後簽立，與其後陸續加入 之所有權人形成「公約」之契約關係，與訂立系爭合意書是 否已有管理公約存在尚屬無涉，應無所謂「發生已不能」 而認清償期情事已屆至情事。
⑶次查，兩造於「慈安園共同管理公約」內容最大之爭執，乃 在於墓高限制條款（本院卷第100頁背面），惟如前所述， 墓高限制條款實已約定於系爭合約書中，該墓高限制條款為 契約條款之一部分，亦無顯失公平情事俱如㈠所述，是被上 訴人以之納入「慈安園共同管理公約」之方案中，作為園區 中全體墓地所有權人共見、共知之規範，難認有何不合理之 處。況被上訴人以系爭合約書相同內容之定型化契約，與其 他墓地所有權人簽立買賣契約書，已有系爭合約書第8條墓 高限制條款之約定，如上訴人於起訴前存證信函所主張，獨 厚上訴人而排除其限制，亦將致他墓地所有權人非議（原審 調解卷第18-19頁），如何期待其他墓地所有權人同意簽立 與買賣契約內容相左、高度全然不受限制之管理公約？從而 ，被上訴人未同意上訴人所提管理公約修改意見，尚非無據 ，系爭合約書「甲方簽立慈安園共同管理公約」之履行條款 及清償期約定未能履行、發生，尚難認係被上訴人以不正當 行為阻其履行或發生，自無從類推適用民法第101條第1項規 定，視為清償期已屆至。
七、綜上所述，系爭合約書管理公約簽立條款應為兩造間契約之 條款，且無得認定為無效情事，依管理公約條款約定，被上 訴人履行移轉系爭土地所有權之清償期尚未屆至、上訴人履
行條款亦未完成，從而，上訴人本於前揭原因事實，依兩造 間系爭合約書約定，訴請被上訴人移轉系爭土地所有權，即 為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法、未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜
法 官 王本源
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
書記官 王韻雅
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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