臺灣高等法院民事判決 100年度重勞上字第32號
上 訴 人 蔡忠良即中祥醫院
紹善股份有限公司
上 一 人 柯彥輝 住台北市○○區○○○路000號6樓
法定代理人
前列二人共同
訴訟代理人 翁祖立律師
複代理人 陳沁榆律師
被上訴人 賴凱新
訴訟代理人 邱琦瑛律師
上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國100年7月27
日臺灣新北地方法院100年度重勞訴字第3號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為訴之追加，本院於102年1月31日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於：㈠命上訴人紹善股份有限公司給付部分；㈡命上訴人蔡忠良給付超過新台幣貳佰伍拾壹萬陸仟捌佰貳拾捌元，及其中新台幣壹佰捌拾柒萬陸仟捌佰貳拾捌元自如附表所示利息起算日起，其餘新台幣陸拾肆萬元自民國九十九年九月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人蔡忠良其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人蔡忠良負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基 礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項第2款定有明文。上訴人提起上訴後，被上訴 人以上訴人惡意逾期未全額付薪，致兩造間契約關係提前終 止，伊受有原於契約屆滿前預期可得之薪資損失，爰依兩造 間契約第8條第1項、民法第226條、第227條及第489條第2項 之規定，追加請求上訴人蔡忠良即中祥醫院（下稱蔡忠良） 、紹善股份有限公司（下稱紹善公司，以下與蔡忠良合稱上 訴人，分別時則各稱其名）應另給付新台幣（下同）282 萬 7144元，及自民國（下同）99年5月14日起算至清償日止， 按年息5%計算之利息，上訴人如任一人為給付，其他人於清 償範圍內，同免為給付義務（見本院卷二第226- 228頁），
上訴人雖表示不同意，惟核屬請求之基礎事實同一，無庸得 上訴人同意，應准追加，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
㈢被上訴人追加之訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡蔡忠良應另給付被上訴人282萬7144元，及自99年5月14日 起算至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢紹善公司應另給付被上訴人282萬7144元，及自99年5月14 日起算至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣前二項上訴人如任一人為給付，其他上訴人於清償範圍內 ，同免為給付義務。
㈤第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈥第二、三項部分，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人起訴主張：
蔡忠良與紹善公司共同經營中祥醫院，蔡忠良擔任中祥醫院 院長暨負責人，紹善公司則實際負責中祥醫院之管理及經營 ，與伊均有僱傭關係存在。依兩造所訂立之中祥醫院聘任契 約書（下稱系爭契約書）之約定，上訴人應按月於每月25日 給付伊前月薪資、執照費、津貼、獎金，惟上訴人自98年10 月起至99年5月止，即未依約定全額給付應付薪資，所欠各 月薪資金額詳如原審判決附表所示。伊屢次催討，均未獲置 理，依系爭契約書第8條第2項之約定，上訴人並應按期賠償 違約金80萬元，8期計640萬元。爰依系爭契約書、合夥、侵 權行為之法律關係，求為命上訴人給付839萬5305元，並分 別自如原審判決附表所示利息起算日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息；前二項上訴人如任一人為給付，其他人 於清償範圍內，同免給付義務之判決（按原審為上訴人全部 敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人則追加依系爭 契約書第8條第1項、民法第226條、第227條及第489條第2項 之規定，請求上訴人另給付282萬7144元本息，如任一人為 給付，其他上訴人於清償範圍內，同免為給付義務）。 上訴人則以：
㈠紹善公司係受中祥醫院委任，代理中祥醫院與被上訴人簽 訂聘任契約，與中祥醫院間並非合夥關係，依民法第103
條第1項規定，系爭聘任契約之效力，僅存在於中祥醫院 與被上訴人間，對紹善公司不發生拘束力。
㈡被上訴人與中祥醫院於98年9月25日已有合意，自該年10 月起另依新約給付薪資，新約內容如下：⒈被上訴人每週 負責9診次之看診服務；⒉被上訴人看診收入改以門診健 保申報費用扣除藥費及掛號費後，乘上健保平均浮動點值 0.81後之35%為計算，惟無保障薪資；⒊醫療副院長津貼 更改為2萬元；⒋醫療保險費用平均分擔。此由被上訴人 自98年10月起，每週僅負責9診次之看診服務、持續擔任 醫療副院長一職，以及新約看診之總收入改變後，被上訴 人於98年11月、12月間，開始增加病患之檢驗次數，以利 增加門診健保申報費用中之檢驗費用等情，即可得證。中 祥醫院已依新約計付薪資予被上訴人，並無積欠薪資之情 事。
㈢倘鈞院認為契約未更新，惟系爭契約書第1條但書規定： 「...雙方未能以書面方式合意另定新約或不再續約，則 視為期滿後雙方依本契約內容再續約一年，其後亦同」， 實際上效力已與終身契約無異，除完全限制雙方選擇雇主 、員工之自由權以外，亦違反民法僱傭契約之規定，且違 反繼續性契約之特性，應為無效。又若被上訴人得為違約 金之請求，綜觀系爭聘任契約第8條約定：「契約期間內 ，除依本契約第7條之事由外，任一方片面終止本契約， 應賠償他方新台幣八十萬元之懲罰性違約金」，兩造完全 未有累計性懲罰性違約金之合意，該懲罰性違約金應僅具 一次給付之效力，無按期累計計算之理。而依系爭契約， 被上訴人之保障門診薪資為每月35萬元，另加上執照費、 津貼，以及獎金後，被上訴人所得約莫40餘萬元，按期給 付80萬元懲罰性違約金亦有過高，請求酌減。 ㈣被上訴人自98年1月至9月任職中祥醫院期間，平均每月看 診人數1865人，每月檢驗費用收入為39萬789元，惟自99 年2月起，即意圖損害中祥醫院，任意違約大幅減少其看 診病患之檢驗次數，造成中祥醫院該期間收入大減133萬 7326元；又被上訴人未經中祥醫院同意，自99年5月14日 起即任意變更醫師執照登記營業處所並開始曠班，因被上 訴人係中祥醫院醫院唯一執行內視鏡及超音波之腸胃科醫 師，導致中祥醫院99年10月間覓得接任之腸胃科醫師前， 無法執行內視鏡及超音波業務，損失高達100萬1185元； 被上訴人於99年2、3月間，擅自利用中祥醫院之財產，印 製其將於中祥醫院不遠處開業消息之傳單，除利用看診機 會交予病患外，亦要求中祥醫院之護士散發予病患，並同
時告知病患中祥醫院即將搬遷，經病患向中祥醫院探詢此 事，足認社會上對中祥醫院之評價已有所貶損，係屬故意 不法侵害中祥醫院名譽，應負損害賠償責任。蔡忠良得依 民法第184條第1項、第195條規定，請求被上訴人賠償 1000萬元。以上合計蔡忠良對被上訴人有計1233萬8511元 債權存在，且屆清償期，倘若蔡忠良有違約之情，得以上 開債權與被上訴人之系爭債權為抵銷云云，資為抗辯。三、兩造於本院100年9月30日準備程序期日協議不爭執之事實為 ：
㈠蔡忠良於97年9月30日，由紹善公司為代理人，與被上訴 人簽立中祥醫院聘任契約書，聘任被上訴人擔任中祥醫院 之副院長。
㈡系爭契約書，
⒈第1條約定：「自民國97年10月1日起至98年9月30日止 為期1年。於契約期間，除依本契約第7條之事由或經雙 方以書面方式合意終止契約外，任一方均不得片面終止 契約。若契約期滿二個月之前（即7月31日之前），雙 方未能以書面方式合意另訂新約或不再續約，則視為期 滿後雙方依本契約內容再續約一年，其後亦同。」 ⒉第4條約定：「甲方應於次月25日給付乙方薪資、執照 費、津貼及獎金。」
⒊第8條約定：「‧‧㈡契約期間，內除依本契約第七條 之事由外，任一方片面終止本契約，應賠償他方新台幣 八十萬元之懲罰性違約金。甲方逾期十日未全額給付乙 方薪資、執照費、津貼及獎金時，亦同。」
㈢被上訴人於98年10月領取薪資31萬8550元、98年11月25萬 9503元、98年12月23萬5052元、99年1月24萬1919元、99 年2月15萬2655元、99年4月13萬5648元、99年5月12萬 4812元。
㈣被上訴人所提中祥醫院系爭聘任契約書、組織架構圖、紹 善公司函、97年11月4日紹善公司執行長彭繼明署名致被 上訴人信函（見原審司促卷第14、20-22頁），形式上均 為真正。
㈤上訴人所提傳單、工作聯繫單、異常事件報告表（見原審 重勞訴卷第36、37、38頁），形式上均為真正；院務會議 紀錄（見原審重勞訴卷第149-165頁），被上訴人均有出 席並簽名。
四、本院之判斷：
㈠被上訴人主張蔡忠良於97年9月30日，由紹善公司為代理 人，與被上訴人簽立系爭中祥醫院聘任契約書，聘任被上
訴人擔任中祥醫院之副院長之事實，為兩造所不爭執，並 有系爭契約書可稽（見原審司促卷第14頁），則蔡忠良與 被上訴人間有僱傭關係存在，應可認定。
㈡被上訴人雖主張紹善公司實際負責中祥醫院之經營及管理 ，有實際任免派用伊之權責，並負責發放伊之薪資，與伊 間有實質上指揮監督之僱傭關係存在云云，但為上訴人所 否認，經查：
⒈按民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一 方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬 之契約。」，是判斷當事人間究有無成立僱傭契約關係 ，應就一方是否為他方服勞務、他方曾否給付報酬等構 成要件事實視之，尚非僅以實質上是否存在指揮從屬之 關係為認定標準。
⒉查系爭契約書明白約定：「立契約人中祥醫院即蔡忠良 （以下簡稱甲方）及賴凱新（以下簡稱乙方）。茲甲方 聘用乙方擔任中祥醫院醫師，雙方就僱傭事宜訂立本契 約，條款如下，‧‧」，並經蔡忠良與被上訴人於立契 約書人之甲、乙方欄位蓋用印文以為簽署，紹善公司則 由彭繼明為代理人，於立契約書人「甲方代理人」欄簽 署之事實，有系爭契約書可憑（見原審司促卷第15頁） ，足見紹善公司僅係代理蔡忠良與被上訴人簽訂系爭契 約書，並非系爭契約書之當事人，因系爭契約書所生之 僱傭關係，僅存在於蔡忠良與被上訴人之間。被上訴人 主張：紹善公司與伊間亦成立僱傭關係，與系爭契約書 所載不符，不足採信。
⒊又依兩造均不爭執真正之中祥醫院組織架構圖及紹善公 司函（見原審司促卷第20-21頁），固得認有關中祥醫 院醫療品質、病人安全、病歷管理、感染管制、藥事、 手術管理、人是會計、保險申報、總務採購等醫療、行 政事項，紹善公司董事長均為最高決策之人，舉凡部門 科室之設置事項、門診診次及節費之增減、調整等事項 、人員增補、升遷、調整薪資津貼等案件、儀器、設備 、藥品、材料等之採購案件、修繕工程之發包案件、除 符合零用金支付標準，及水電、電話、勞健保、救護車 費、緊急事務支付之外的其他費用及帳款支付案件，應 上呈紹善公司董事長批准方可生效執行，中祥醫院實際 上由紹善公司經營管理。惟中祥醫院係蔡忠良獨資設立 ，為兩造所不爭執（見本院卷三第16、21、23頁），並 有扣繳單位設立（變更）登記申請書、醫療機構開業執 照可憑（見本院卷三第18-19頁）。被上訴人亦係與蔡
忠良簽訂系爭契約書，系爭僱傭關係僅存在於蔡忠良與 被上訴人間，有如前述，蔡忠良與紹善公司又屬不同法 人格，尚無從執有關中祥醫院醫療品質、病人安全、病 歷管理、感染管制、藥事、手術管理、人事會計、保險 申報、總務採購等醫療、行政事項，紹善公司董事長均 為最高決策之人，即認被上訴人與紹善公司間亦存有僱 傭關係。
⒋被上訴人雖再提出兼任紹善公司執行長、中祥醫院副院 長之彭繼明於97年11月4日回覆伊之函文（見原審司促 卷第22頁）中，記載：「賴副院長（即被上訴人）：⒈ 有關您的合約內容已再次與公司作討論，由於中祥醫院 在經營上仍呈現虧損狀況，故董事長裁示今年度將沿用 96年度簽約之合約內容不再做調整……。⒉院方因健保 制度要求IDS系統應配置胸專醫師，故於97.10.01起乙 方可不必至呼吸治療病房查房，甲方會將合約內容中第 三大項之第三小項查房費用改由醫療副院長職務津貼2 萬元、執照費加1萬元，以及乙方協助降低本院門診藥 價成本績效獎金3萬元支付。⒊再次希望您能配合院方 降低藥價成本……中祥醫院如果經營不下去……。」等 語，主張：紹善公司就系爭聘僱契約均實際參與，並由 董事長柯彥輝決定薪資條件，紹善公司確實有與伊成立 聘僱契約之意思表示云云，惟紹善公司董事長對於人員 增補、升遷、調整薪資津貼等案件，固有最後決定權， 但係屬其對中祥醫院之管理經營行為，而於97年9月30 日與被上訴人簽定系爭聘任契約書者，係中祥醫院，紹 善公司僅為中祥醫院之代理人，有如前述，再參以被上 訴人之薪資係由中祥醫院給付，亦據上訴人提出第一商 銀存款存根聯、媒體資料劃撥轉帳明細表、薪資明細單 可憑（見原審重勞訴卷第185-186、40-42頁、本院卷二 第8頁），另被上訴人之勞、健保係以中祥醫院為雇主 而投保，亦經本院向行政院衛生署中央健康保險局函查 屬實，有該局101年12月10日健保承字第0000000000號 函附投保資料可稽（見本院卷三第27-28頁），並有勞 工保險卡可佐（見本院卷三第20頁）。此外，被上訴人 係在中祥醫院擔任副院長，並執行看診之醫療業務，亦 為被上訴人所不爭執，其顯有為中祥醫院服勞務，並由 中祥醫院給付薪資之事實，尚無從因紹善公司基於對中 祥醫院之經營管理，而有介入被上訴人與中祥醫院僱傭 契約條件之情事，即認其與被上訴人間亦成立僱傭契約 關係。
⒌此外，被上訴人就其與紹善公司間亦存有僱傭關係乙節 ，並未再舉證以為證明，此部分主張，委難信為真實。 ㈢被上訴人雖再主張上訴人2人係共同經營中祥醫院，由紹 善公司出資並實際負責中祥醫院經營及管理，蔡忠良則登 記為中祥醫院之院長暨負責人，為執行事務時之代表人， 2人間具有合夥，或以類似合夥之契約關係云云，但為上 訴人所否認，並抗辯：蔡忠良僅係委託紹善公司管理經營 中祥醫院，非有合夥或類似合夥之關係等語。惟中祥醫院 係蔡忠良獨資設立乙節，為被上訴人所不爭執，並有上開 扣繳單位設立（變更）登記申請書、醫療機構開業執照可 憑（見本院卷三第18-19頁），有如前述，而上訴人均否 認係合夥或合資經營中祥醫院，被上訴人就此又未舉證以 為證明，此部份主張，洵不足採。
㈣被上訴人另主張蔡忠良有積欠伊薪資乙節，雖為蔡忠良所 否認，並抗辯：被上訴人與彭繼明曾於98年9月25日就薪 資條件進行協談，有達成新的合意，並將新合約交予被上 訴人簽署云云，惟查：
⒈系爭契約書第1條明白約定：「契約期間：自民國97年 10 月1日起至98年9月30日止為期一年。於契約期間， 除依本契約第7條之事由或經雙方以書面方式合意中止 契約外，任一方均不得片面終止契約。若契約期滿前二 個月之前（即7月31日之前），雙方未能以書面方式合 意另訂新約或不再續約，則視為期滿後雙方依本契約內 容，再續約一年，其後亦同」，是倘蔡忠良與被上訴人 於98年7月31日即系爭契約期滿前2個月前，未以書面方 式合意另訂新約或表明不再續約，蔡忠良與被上訴人間 之聘任契約自98年10月1日起，應照原契約內容續約1年 。而蔡忠良與被上訴人迄98年9月30日原契約屆滿時止 ，均未以書面另訂新約乙節，為兩造並不爭執，蔡忠良 自應按原約條件與被上訴人續約1年。
⒉上訴人雖抗辯：系爭聘任契約第1條但書規定：「...雙 方未能以書面方式合意另定新約或不再續約，則視為期 滿後雙方依本契約內容再續約一年，其後亦同」，實際 上已與終身契約無異，除完全限制雙方選擇雇主、員工 之自由權以外，亦違反民法僱傭契約之規定，且悖於繼 續性契約之特性，應為無效云云。惟查，依系爭聘任契 約第1條約定：「契約期間：自民國97年10月1日起至98 年9月30日止為期一年。於契約期間，除依本契約第7條 之事由或經雙方以書面方式合意中止契約外，任一方均 不得片面終止契約。若契約期滿前二個月之前（即7 月
31日之前），雙方未能以書面方式合意另訂新約或不再 續約，則視為期滿後雙方依本契約內容，再續約一年， 其後亦同」之文義可知，系爭聘任契約之期間為1年， 屬定有期限之契約。雖有自動續約之規定，但續約期間 亦僅為1年，即無上訴人所稱「契約期限過長，對於勞 雇雙方之自由權恐皆係不當之限制」、「實際上效力已 與終身契約無異」之情形。且於契約期間，雙方仍可以 書面方式合意中止契約，亦非僅約定被上訴人單方具有 終止契約之權限，此由中祥醫院於99年3月16日並委由 律師寄發存證信函予被上訴人表示：「……惟賴凱新先 生…避不協商，該契約性質已成為未定期限之僱傭契約 。又本院自95年間起，門診部分收入已連年虧損，亦有 民法第489條第1項規定之重大事由…本院自99年10 月1 日起終止與賴凱新先生間之聘任契約」等情（見原審重 勞訴卷第76- 79頁）可證。上開約定並無何違反強制或 禁止規定之情事。上訴人上開抗辯，委不足取。 ⒊上訴人雖舉證人彭繼明、李詩年、陳秀梅以證明彭繼明 有代表中祥醫院與被上訴人於98年9月25日另議定薪資 條件之新約，惟查：
⑴上訴人原抗辯所議定之新約內容為：⒈被上訴人每週 負責九診次之看診服務；⒉看診收入改以門診健保申 報費用扣除藥費及掛號費後，乘上健保平均浮動點值 0.81後之35%計算，惟無保障薪資；⒊醫療副院長津 貼更改為2萬元；⒋醫療保險費用平均分擔（見原審 重勞訴卷第28、93頁），嗣則改稱係：⒈被上訴人每 週「至少」負責九診次之看診服務；⒉看診收入改以 門診健保申報費用扣除藥費及掛號費後，乘上「健保 平均浮動點值（按即刪去「0.81」部分）」之35%計 算，惟無保障薪資；⒊醫療副院長津貼更改為2萬元 ；⒋醫療保險費用平均分擔等語（見本院卷一第28頁 反面），所述前後不一，則其究係以何薪資條件與被 上訴人達成合意，已非無疑問。
⑵依證人彭繼明證述：「（98年有無協商新約？）我在 98年7月、8月談了3次，9月、10月談了2次，10月份 談的第二次是10月20日，之前9月25日我們談了近兩 個小時，我跟原告說健保的計算方式改變，怎麼可能 讓原告仍然為舊制抽成方式，談的結果是雙方都有讓 步，達成協議也有寫成書面，書面是第二天我就給他 ，但原告並不簽名，他說要找他的律師談合約，我從 10月份開始就按照9月25日雙方談的結果，開始付薪
水」、「（新合約內容？）診次部分照原告要求維持 十一診，看診的收入是抽檢驗費百分之三十五，新合 約沒有保障薪資，醫療副院長津貼維持是兩萬元，執 照費是三萬元，年休十四天」、「‧‧9月25日我們 談了一個小時，被上訴人要求診次照原來的，比率調 高到百分之三十五我同意，但要求按健保浮動點值計 算，藥價、掛號費不抽成，被上訴人同意。」、「（ 受命法官問：被上訴人是明白表示同意嗎？）因為他 提出診次照原來的，另外比率調高到百分之三十五， 問我可不可以這樣做，我說我同意，因為被上訴人當 初有爭執的就是這二部分，我同意後他就走了。」、 「（受命法官問：被上訴人是否有說就以上開條件訂 立新約？）我有問被上訴人，是否就以這樣的條件來 做了？被上訴人就點頭，這是在我同意他的條件之後 問他的。我就跟李詩年說賴醫師同意了，叫他準備新 的契約。」等語（見原審重勞訴卷第109頁、本院卷 二第205頁反面），足見其於98年10月20日猶仍與被 上訴人洽談所謂新合約內容，則其是否於98年9月25 日與被上訴人已就薪資條件達成新合意，非無疑義。 再者，證人彭繼明所證述之新約內容為：診次部分維 持11診，看診的收入被上訴人抽檢驗費35%，沒有保 障薪資，醫療副院長津貼維持2萬元，執照費3萬元， 年休14天，且診次11診及抽檢驗費35%部分，係應被 上訴人之要求而同意，與上訴人於原審原抗辯之新約 內容為每週負責九診次之看診服務；看診收入改以門 診健保申報費用扣除藥費及掛號費後，乘上「健保平 均浮動點值0.81 」之35%計算，顯有出入；彭繼明就 此雖再改證稱：「（法官問：為何你說的證詞內容與 答辯狀內容不符？）我們當初是只安排九診次，十一 診是原告的要求，看診的收入檢驗費部分固定抽成百 分之三十五，但我要更正門診健保的申報費用扣掉藥 費還有掛號費之後，還可以依照健保平均浮動點值抽 百分之三十五。」等詞（見原審重勞訴卷第109頁正 、反面），惟仍與上訴人於本院所改稱之被上訴人每 週「至少」負責九診次之看診服務不符，且與中祥醫 院管理部主任李詩年於98年9月28日依彭繼明之指示 所擬具、提交予被上訴人之聘任契約書（見本院卷二 第78頁），於第2條工作項目與職責記載：「㈠乙方 （按即被上訴人）負責每週『八』診次之內看診服務 。‧‧」，第3條關於「薪資、津貼」則係記載：㈠
門診薪資：乙方（按即被上訴人）當月看診產生總收 入以『健保核定點值之25%』計算。其總收入部分不 包括健保及自費之掛號費及藥品費。㈡執照費：乙方 在甲方辦理執業都記期間，甲方需按月給付乙方執照 費新台幣三萬元。㈢津貼：甲方應按月給付乙方醫療 副院長職務津貼新台幣三萬元。㈣門診薪資部分：乙 方應承擔健保專業核減金額10%為自負額。」等語， 係每週看診八診次，當月看診產生總收入以健保核定 點值之25%計算，出入甚大。倘彭繼明確已於98年9月 25日有與被上訴人議妥新薪資條件，自不可能所述前 後不一。則其上開關於有議妥新約之證述，非無瑕疵 ，尚難遽信。
⑶上訴人雖否認上開李詩年提交予被上訴人之聘任契約 書（見本院卷二第78頁）之真正，惟該聘任契約書之 製作日期為98年9月28日，其上於立契約書人欄「甲 方中祥醫院」下並有「代交付：李詩年9/28」之記載 ，且已蓋有中祥醫院及蔡忠良之印文，核與上訴人自 承於98年9月28日有將修改後之新合約提交被上訴人 （見原審卷第28頁反面）、及證人李詩年證述：彭繼 明指示伊修正合約內容後再提交契約書予被上訴人（ 見本院卷二第19頁）之情相符，且其上中祥醫院與蔡 忠良之印文，與系爭契約書上中祥醫院與蔡忠良之印 文，以肉眼相比對，確屬同一，足見上開聘任契約書 確係中祥醫院交付予被上訴人。上訴人空言否認，不 足採取。
⑷又依證人李詩年證述：「（受命法官問：本件你對賴 凱新副院長與中祥醫院續約經過是否清楚？）賴凱新 醫生合約是9月30日到期，98年7月份開始彭副院長有 請我先草擬合約，請我寄出去給賴醫師，我第一次是 寄到宜蘭，被退回又寄了第二次也是宜蘭又被退回， 到了98年8月下旬，我跟彭副院長回報合約書被退回 ，請他當面跟賴醫師來做合約的商談，後來他們有談 了幾次時間都滿短的，因為都是看診時段，彭副院長 有跟我提到賴醫師的反應，都是他要回去想想看，看 如何續約。中間還有拿一、二次書面合約給賴醫師， 請賴醫師就書面合約來簽署，後來賴醫師也都沒有任 何反應。到98年9月中我又跟副院長提醒，快要9 月 底，要儘快完成續約，就要依原條件續約，後來到了 9月25日五點左右，我看到賴醫師經過我們辦公室， 直接進入副院長辦公室，我留在辦公室等他們談合約
的結果，所以我沒有進入副院長辦公室參與他們的商 談。到了五點五十分到六點之間，賴醫師從副院長辦 公室出來，隔了一分鐘副院長也出來，就說他們已經 談好了，之前主要爭執點是在於門診薪資這塊，副 院長當下跟我表示門診薪資這部分賴醫師已經同意他 所有健保申報部分，不含藥品、掛號費之健保總收入 ，以浮動點值百分之三十五計算。要我隔天上午把書 面契約打出來，再請我把合約交給賴醫師，請他來簽 約。我隔天上午把合約打出來之後，再把合約內容給 副院長看過沒有問題之後，我就拿去診間給賴醫師。 當下賴醫師就表示他不收。他也沒有看合約，就說他 不收，我當下有表示這是副院長要我交給他的，他還 是不收。我就向副院長報告，說賴醫師不收合約，副 院長就跟我說，他不收沒有關係，反正9月25日他們 已經談好了，下個月開始就按照新合約來履行。」等 語（見本院卷第19-20頁），其於彭繼明與被上訴人 商議新約時並未在場，係聽聞彭繼明之轉述後依彭繼 明之指示辦理，亦難遽資為彭繼明有代理中祥醫院與 被上訴人議妥新薪資條件之認定。
⑸又依證人即中祥醫院辦理人事兼出納之職員陳秀梅證 述：「（受命法官提示原審重勞訴卷第185頁存根聯 ，是否是你到銀行去匯款？）是，這是我本人去匯的 ，是賴醫師99年5月7日跟我反應前年度10到12月，就 是第四季的核減為何要扣，他說按照新的點值算，就 不用扣了。因為我是按照舊的習慣性去扣他，所以他 反應後，我去問主管，主管說確實不能扣，我就跟賴 醫師說確實不能扣，所以我就去銀行補匯給他。賴醫 師當時還在中祥醫院看診。」、「（被上訴人訴訟代 理人問：就你所知賴醫師與中祥醫院有無成立新合約 ？）一直有在談合約的事情，大約9月25日時候賴醫 師有上來找我們副院長，口頭上ＯＫ的，這是副院長 告知的，但是他們二個人在辦公室裡面講，我只知道 他進去裡面講，談的過程我沒有參與，他們為了續約 的事情經常在談，但是都沒有共識。」等詞（見本院 卷二第45頁反面至第46頁反面），被上訴人於99年5 月7日有向其反應按照新薪資條件，無庸再扣健保核 減款之情。惟依證人李詩年證述：「‧‧我隔天上午 把合約打出來之後，再把合約內容給副院長看過沒有 問題之後，我就拿去診間給賴醫師。當下賴醫師就表 示他不收。他也沒有看合約，就說他不收，我當下有
表示這是副院長要我交給他的，他還是不收。‧‧」 等詞（見本院卷二第19頁正、反面）、彭繼明證述： 「‧‧達成協議也有寫成書面，書面是第二天我就給 他，但原告並不簽名，他說要找他的律師談合約，‧ ‧」等詞（見原審卷第109頁），足見被上訴人於98 年9月間已不同意簽署新約，再參以被上訴人於99年3 月10日並去函中祥醫院表示自98年10月起迄今，中祥 醫院均未依聘雇契約之約定，按月全額給付薪資等語 ，此有中祥醫院覆被上訴人之臺北南陽郵局第616號 存證信函記載：「邱琦瑛律師民國（下同）99年3月 10日台北北安郵局存證信函第000122號函收悉。來函 略稱，本院自98 年10月起迄今，未依聘雇契約之約 定，按月全額給付賴凱新先生薪資，‧‧」等語可憑 （見原審重勞訴卷第76頁），已明白表示對中祥醫院 未依原定薪資條件給付薪資表示異議，實無可能於99 年5月7日反向陳秀梅反應應按新點值計付薪資之理。 而陳秀梅並未參與彭繼明與被上訴人之協商，僅係聽 聞自彭繼明之傳述，亦難遽資為彭繼明有與被上訴人 議妥新薪資條件之認定。
⑹綜上，上訴人就其所稱新薪資條件內容，所述前後不 一，且與證人彭繼明之證述不符，亦與李詩年提交被 上訴人之契約書內容相異，且證人彭繼明於98年10月 20日猶仍與被上訴人洽談所謂新合約內容，顯足以證 明蔡忠良與被上訴人間並無上訴人所抗辯「於9月25 日雙方合意達成新合約」之情事。上訴人此部分抗辯 ，不足採取。
⒋上訴人另抗辯：被上訴人自98年10月1日起受領薪資後 均無異議，亦繼續替中祥醫院工作，可謂係以默示意思 表示之方式，合意更新系爭契約之薪資條件內容云云。 惟查：
⑴按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其 他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之 沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表 示者外，不得謂為默示之意思表示。」最高法院29年 度上字第762號判例可資參照。是默示之意思表示， 係指表意人之積極舉動或其他情事，可間接推知其效 果意思者而言，倘若知悉後單純沈默，則與默示之意 思表示顯然有別。
⑵證人彭繼明雖證稱：「我從10月份開始就按這9月25 日雙方談的結果，開始付薪水，而且薪資單都有記載
，給付薪資的項目及金額，原告（按即被上訴人）也 沒有意見…」等語（見原審卷第109頁）、證人陳秀 梅雖亦證述：「（受命法官問：就98年10月1日起到 99年5月止，發與被上訴人之薪水是否也有給薪水條 ？）每個月都有給。」、「（受命法官問：他有無來 跟你異議過？）從來都沒有。只有在3月25日他問我 說薪水是誰教我這樣算，我說是副院長，並說如果有 問題，請他去問副院長。他從10月1日開始到隔年3月 都沒有反應有何問題。是因為他在2月份有請假加上 過年，所以在3月25日我拿薪水條給他時，有問我誰 教我這樣算，之前都沒有問。」等詞（見本院卷二第 45頁反面至第46頁），惟系爭契約書第1條已明白約 定，被上訴人與蔡忠良若欲修改次年度之契約內容， 需於98年7月31日前以書面方式達成合意，此為約定 之要式行為。而依證人彭繼明之證詞，除足以證明被 上訴人已於98年9月、10月間協商時向其明白表示不 同意修改契約內容外，兩造更未在98年7月31日前達 成另訂新約之意思表示合致，依照系爭契約書第1條 但書規定，應視為依原薪資條件續約1年。且被上訴 人於彭繼明、李詩年提交書面新約時，均不同意簽署
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