臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第119號
上 訴 人
即 被 告 陳智輝
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院101年度審易字第2340號，中華民國101年10月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第2178、2
327號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照） 。再按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條 件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為 之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得 以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年度台上字第
6696號判例參照）。
二、上訴人即被告陳智輝不服原審判決提起上訴，其理由略以： 上訴人施用第二級毒品二次，應屬接續犯，詎原審分論併罰 ，有適用法則不當之違誤。又上訴人之犯行僅係戕害自身健 康，未危害社會，且施用毒品係因上訴人日夜工作，為提振 精神之故，不得已而為之，其犯罪情節應堪憫恕，原審量刑 過重。又被告經此教訓，不會再施用毒品，請撤銷原判決， 就各該犯行均改諭知六月以下有期徒刑，祈使上訴人得易科 罰金，免受牢獄之苦云云。
三、經查：
㈠原判決以上訴人所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年 以上有期徒刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪 之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人 、上訴人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序 ，並依上訴人於原審之自白、臺灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單（編號：000000、000000 號）、扣案之甲基安非他命共六包（驗餘共淨重3.3608公克 ）、臺北市政府警察局鑑驗通知書（7月4日查獲者）、交通 部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（7月16日查獲者） 、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄等為據，認定上訴人確 有於民國101年7月3日晚間11時許及同年月14、15日間某時 ，各在臺北市萬華區○○路上不同之空屋內，施用第二級毒 品甲基安非他命各一次之犯行。上訴人二度施用毒品前後持 有毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪 。其所犯二罪，犯意各別，行為時、地不同，自應分論併罰 。又上訴人前曾受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本 件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。並審 酌刑法第57條所列各款事項及一切情狀，分別就其二次施用 第二級毒品之犯行各量處有期徒刑七月、七月，並定其應執 行之刑有期徒刑一年，併為相關沒收銷燬之宣告，均已詳敘 其所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決 已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並無認定事實錯誤 、量刑瑕疵或違背法令之情形。上訴意旨指摘原審量刑過重 ，請求從輕量刑及准予緩刑，僅依憑己見對原審量刑之裁量 權適法行使而為空泛之爭執，未具體指摘原判決關於事實認 定及法律適用與刑罰之量定，有何違法或不當之處，與前揭 具體理由之要件不符。況上訴人為累犯，依法亦不得為緩刑 之宣告，原審依法未予以宣告緩刑，亦無違法不當。 ㈡按刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪 者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國
家刑罰權之行使發生不合理之現象」，「基於連續犯原為數 罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定 」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賳 予複法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒 品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。於刑法修正施行 前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修 正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯 行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正 施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併 罰，合併定其應執行之刑。又所謂「集合犯」係指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆 實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，自應斟酌法律規 範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗 中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視 其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰 公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一 而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯 意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用 毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該 犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行， 故施用毒品罪，應非屬集合犯之罪。又行為人各次施用毒品 之行為，均係為滿足各該次之毒癮，施滿足毒癮後，該次行 為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其 前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立 構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件（最高 法院96年度第9次刑庭會議決議、最高法院98年度台上字第1 431號、第1832號判決意旨參照）。查上訴人係於101年7月3 日晚上11時許及同年月14、15日間某時，各在臺北市萬華區 ○○路上不同之空屋內，施用第二級毒品甲基安非他命各一 次，是其二次犯行之時間、地點有明顯之區隔，客觀上即不 能認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，不能認為屬集合 犯或接續犯之關係，自應分別論斷處罰。原判決就上訴人二 次施用第二級毒品之犯行，分予論罪科刑，自無違法可言。 ㈢綜上所述，上訴人前揭上訴理由之內容，未就原審判決有何 採證認事用法或量刑等足以影響原審判決本旨之不當或違法 ，而為具體指摘。揆諸前揭規定，其上訴顯不合法律上之程 式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 1 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 102 年 2 月 4 日