違反期貨交易法等
臺灣高等法院(刑事),金上訴字,101年度,29號
TPHM,101,金上訴,29,20130205,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度金上訴字第29號
上　訴　人
即　被　告　陳明治
選任辯護人　陳文正律師
上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣新竹地方法院10
0年度金訴字第3號，中華民國101年6月8 日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵續字第3 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳明治未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑拾月；又未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑壹年；應執行有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年，並應向黃瑄如支付新台幣伍拾伍萬元，支付方式為：民國一０二年二月六日支付新臺幣參萬元、一０二年三月六日支付新臺幣玖萬元、一０二年四月六日支付新臺幣玖萬元、一０二年五月六日支付新臺幣玖萬元、一０二年六月六日支付新臺幣玖萬元、一０二年七月六日支付新臺幣玖萬元、一０二年八月六日支付新臺幣柒萬元。
事 實
一、陳明治於民國97年7 月間，透過網際網路，在雅虎奇摩期貨 討論區留言，因而結識黃瑄如。詎陳明治明知須經主管機關 即行政院金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）之許可， 始得經營期貨顧問事業、期貨經理事業、全權委託從事期貨 交易行為，竟在未獲主管機關金管會許可之情況下，基於非 法經營期貨顧問事業之犯意，於97年7 月間，向黃瑄如稱其 為期貨高手，依其指示操作期貨能有每月百分之20至50之獲 利等語，黃瑄如因此與陳明治約定，由陳明治提供期貨交易 之分析、判斷建議及通知黃瑄如以一定指數買進或買出期貨 等意見，黃瑄如則每月交付予陳明治新臺幣（下同）10萬元 作為顧問費。黃瑄如因而分別於：⑴97年7月9日，在臺北市 ○○區○○○路0段000號4樓之5其所經營之鈺田廣告有限公 司樓下，交付戶名為黃瑄如、票號為ZA0000000 號、付款銀 行為第一商業銀行復興分行、金額為5萬元、發票日為97年7 月9日之支票1張予陳明治收受；⑵97年7 月25日，在國道一 號高速公路中壢休息站處，交付現金5 萬元予陳明治收受； ⑶97年8 月15日，在國道一號高速公路中壢休息站處，交付 現金10萬元予陳明治收受，均作為顧問費以為對價，陳明治 即以此非法經營期貨顧問事業而收取報酬以牟利。二、黃瑄如依陳明治教導之方式操作期貨交易均失利，告知陳明 治此情，陳明治乃另行起意，明知其未經主管機關金管會之



許可，不得經營期貨經理事業，竟基於非法經營期貨經理事 業之犯意，於97年9 月間，向黃瑄如稱可代為操作台指期貨 投資，一定獲利，黃瑄如遂於97年9 月12日，自鈺田廣告有 限公司所申請開立之第一商業銀行復興分行帳戶，匯款80萬 元至陳明治所申請開立之中國信託商業銀行新竹分行、帳號 000000000000號之帳戶內，供陳明治全權代為操作，陳明治 即因此全權從事期貨交易行為，而經營期貨經理事業。惟陳 明治取得上揭款項後並未依約定期向黃瑄如告知投資內容及 結果，之後即避不見面。
三、案經黃瑄如訴由臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺 北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令移臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1 、2 項亦定有明文。
二、被告及辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述之證據能力均同意作為證據（本院卷第55頁 反面），本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情 況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他 瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適 當，自均有證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於 審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據 自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠上開事實業據被告於本院審理時供承不諱（本院卷第55頁） 。
㈡核與黃瑄如於警詢、偵訊及原審供（證）述；證人王光逵於 偵訊及原審證述之情形相符。
㈢並有下列證據足以佐證：




⒈黃瑄如所經營鈺田廣告有限公司之第一商業銀行復興分行帳 號：00000000000 號帳戶活期存款存摺封面及內頁交易明細 影本1份（偵字第9873號卷一第16頁至第20頁、第27頁、第1 00頁至第101頁）。
⒉黃瑄如之第一商業銀行復興分行帳號：00000000000 號活期 儲蓄存款存摺封面及內頁影本1份暨自97年3月1日起至97年7 月31日止帳戶存款明細分類帳資料1 份（偵字第9873號卷一 第21 頁至第25頁、第38頁至第49頁）。 ⒊中國信託商業銀行股份有限公司98年4月24日中信銀字第000 00000000000號函暨所檢附被告所有帳號：0000000000000號 歷史交易查詢報表及帳戶歷史交易查詢各1 份（偵字第9873 號卷一第71頁至第76頁）。
⒋臺北市政府警察局文山第二分局偵查佐戴學強於98年4 月18 日出具之訪查表1份（偵字第9873號卷一第77頁）。 ⒌寶來曼氏期貨股份有限公司98年6月6日（98）寶期函字第14 9號函暨所檢附被告之期貨帳戶000000-0號自97年9月至97年 12月交易明細與對帳單各1份（偵字第9873號卷一第115頁至 第133頁）。
⒍被告個人部落格頁面列印資料共11紙（偵字第7949號卷第13 頁至第21頁）。
⒎黃瑄如於98年12月23日提供其與被告於97年12月12日之電話 錄音對話內容1份、光碟1片及網路資料1份（偵續字第3號卷 第7頁至第12頁）。
⒏黃瑄如於97年7月9 日支付被告之支票（號碼：ZA0000000號 、金額：5萬元）影本及第一商業銀行帳號：00000000000號 支票存款明細分類帳資料各1 份（原審金訴字第3號卷第6頁 至第7頁）。
⒐黃瑄如於97年7月25日、8月15日自其經營的鈺田廣告有限公 司之第一商業銀行復興分行帳號：00000000000 號帳戶提領 現金5 萬元、13萬元之存摺內頁及存款明細分類帳資料影本 各2 紙（原審金訴字第3號卷第8頁至第11頁）。 ⒑黃瑄如於97年9 月12日自其經營的鈺田廣告有限公司之第一 商業銀行復興分行帳號：00000000000 號帳戶匯款80萬元至 被告帳戶之存摺內頁及存款明細分類帳資料影本各1 紙（原 審金訴字第3號卷第12頁至第13頁）。
⒒寶來曼氏期貨股份有限公司2011年7月7日（2011）寶期函字 第189號函暨所檢附被告於97年9月至12月間之交易相關資料 各1份（原審金訴字第3號卷第16頁至第20-1頁）。 ⒓寶來曼氏期貨股份有限公司2011年11月22日（2011）寶期函 字第387號函暨所檢附被告於97年9月至12月間之交易相關資



料及相關欄位名稱各1 份（函覆之交易資料另置於原審證物 存置袋中）（原審金訴字第3號卷第57頁）。 ⒔臺灣中小企業銀行新竹分行101年1月5 日100新竹字第588號 函暨所檢附支票兌領人林亞璇之開戶資料各1 紙（原審金訴 字第3號卷第59頁至第60頁）。
⒕行政院金融監督管理委員會101年4月30日金管證期字第0000 000000號函（原審金訴字第3號卷第69頁至第74頁）。 ㈣綜上，被告於本院審理時之自白與事實實相符，本件事證明 確，被告犯行可以認定。
二、論罪的理由
㈠期貨交易屬高風險財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履 約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經紀商，其成立採 取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均 須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構 亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交 易法第56條規定甚明。又經營期貨信託事業、期貨經理事業 、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，均須經主管機關之許 可，並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨 信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事 業者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金 ，期貨交易法第82條第1項、第112條第5 款分別定有明文。 所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨 交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機 關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議 者。期貨顧問事業得經營下列業務：㈠接受委任，對期貨交 易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關 公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或 推介建議。㈡辦理前款有關之講習及出版品。㈢其他經主管 機關核准之有關業務，期貨顧問事業設置標準第2條第1項、 期貨顧問事業管理規則第2條第1項另定有明文。又期貨交易 主管機關行政院金融監督管理委員會訂頒「期貨經理事業管 理規則」第2條第1款規定，期貨經理事業得經營之業務為「 一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他 經行政院金融監督管理委員會核准之有關業務。」期貨交易 法上述規定之「期貨經理事業」，自係指接受特定人之委任 ，從事全權委託期貨交易業務者而言；所稱「全權委託期貨 交易業務」，則係指「期貨經理事業受特定人委任，對委任 人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於 該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務。」同規則第 3 條亦有明文。再者，期貨交易法第112條第5款之未經許可，



擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其 他期貨服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之 人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主 管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經 過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策 形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並 實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任（最高法 院96年度臺上字第3661號判決要旨），可知該條款所稱「經 營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有 決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是 否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。 ㈡核被告就事實欄一所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未 經許可擅自經營期貨顧問事業罪：就事實欄二所為，係犯期 貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪 。
㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 ，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第10 79號判決、95年度臺上字第3937號判決、95年度臺上字第46 86號判決意旨）。被告就事實一所為之非法經營期貨顧問事 業，其行為性質，顯具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意 旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立 犯罪型態之「集合犯」，從而雖被告以每月支付顧問費10萬 元之代價，多次提供黃瑄如期貨交易之研究分析、推介建議 及通知以一定指數買進或買出期貨等意見，共計收取20萬元 之報酬，仍應僅成立單一之非法經營期貨顧問事業罪；又被 告就事實二所為，雖有多次為黃瑄如進行期貨之投資交易行 為，然其本質上有職業性、營業性及常習性之意涵，乃集合 犯，亦應包括以一罪論。
㈣被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 原審公訴檢察官雖認被告所為如事實欄一之未經許可擅自經 營期貨顧問事業罪，及事實欄二之未經許可擅自經營期貨經 理事業罪，應僅包括的成立一罪等語（原審金訴字第3 號卷 第44頁反面原審檢察官補充理由書）。然被告係先以每月收 受10萬元顧問費之代價，提供期貨交易之研究分析、推介建



議及通知以一定指數買進或賣出期貨等意見予黃瑄如；繼而 因黃瑄如依被告之分析、建議等意見為期貨交易，卻獲利不 佳，被告與黃瑄如針對此情形討論，黃瑄如認為可能是其工 作太忙，無法時時看盤緣故，被告即對黃瑄如稱如果匯錢給 我，可由我直接操作等語，黃瑄如原本想用自己名義帳戶操 作即可，被告卻說用其名義之帳號及黃瑄如之帳號，這樣賺 賠沒有差別，黃瑄如因此同意，並匯款80萬元予被告，由被 告直接操作等情，業據黃瑄如於偵訊時指訴明確（偵字第79 49號卷第25頁）。顯見被告原係以收受顧問費以為報酬，而 提供黃瑄如期貨交易之研究分析、推介建議及以一定指數買 進賣出期貨等意見，而犯非法經營期貨顧問事業罪；其後因 黃瑄如認獲利不佳，被告乃另行起意，收受黃瑄如所交付之 款項後全權代為操作期貨交易，而犯非法經營期貨經理事業 罪，足認被告並非初始即基於一個經營期貨顧問事業及期貨 經理事業等業務之單一犯意，自難認被告所為之全部係包括 一罪，原審檢察官之補充理由書尚有誤會，附此敘明。三、撤銷改判之理由
㈠撤銷之理由
⒈被告於原審判決後已於102年1月25日與黃瑄如以60萬元和解 ，並先付5 萬元，餘款分期給付，有協議書在卷可稽（本院 卷第57頁至第59頁），原審未及審酌，尚有未洽。 ⒉被告以上開⒈之理由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由 ，應由本院撤銷改判。
㈡自為判決科刑之理由
⒈審酌被告並無前科，為謀取私利，未經許可即經營期貨顧問 事業及期貨經理事業，規避主管機關之監督，助長不當投機 行為，擾亂國家金融秩序，並致投資人承擔更高風險，應予 非難，兼衡其取得之顧問費及代黃瑄如為期貨交易之金額尚 非鉅額，造成黃瑄如之損害情形，暨被告專科畢業之智識程 度（原審金訴字第3 號卷第24頁）、被告犯罪之手段、目的 及犯後已與黃瑄如達成和解，並已賠償部分和解金額之態度 等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執 行之刑。
⒉被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮誤觸刑章，經此偵、審 程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院認前所宣 告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑5 年，被告並應向 黃瑄如支付財產上之損害賠償55萬元，支付方式為：102 年 2月6日支付3萬元、102年3月6日支付9萬元、102年4月6日支 付9萬元、102年5月6日支付9萬元、102年6月6日支付9 萬元



、102年7月6日支付9萬元、102年8月6日支付7萬元，以啟自 新。被告爾後如有違反上述履行義務，且情節重大者，足認 宣告緩刑難收預期效果時，黃瑄如得依刑法第75條之1第1項 第4款規定，向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑 宣告之聲請，併予敘明。
四、其他說明
公訴意旨認被告上揭事實欄一、二所為，另涉犯刑法第 339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。惟被告於收受黃瑄如所交付 共計20萬元之顧問費，確實曾提供其對於期貨交易之研究分 析、推介建議及以一定指數買進賣出期貨等意見；另被告於 收受黃瑄如所交付之80萬元後，確有以其名義投資下單，由 其全權從事期貨交易行為等情，已如前述，檢察官復未提出 其他積極證據足資認定被告於分別收受黃瑄如所交付之顧問 費及前揭80萬元後，並未提供任何研究分析及建議，或未實 際代黃瑄如操作期貨投資之行為，實難認被告於分別收受上 揭顧問費及80萬元初始，即有詐欺之主觀犯意。且期貨交易 為高槓桿之投機理財行為，本身伴隨高獲利之特性，具有高 度之風險，操作失當導致鉅額虧損實所常見，若非有足夠之 專業知識，因操作方向錯誤而在市場上賠本者，比比皆是。 黃瑄如於結識被告前即已從事期貨投資，並有虧損等情，為 黃瑄如所自承在卷（偵字第9873號卷第5 頁），足徵黃瑄如 並非毫無投資經驗之人，亦當知期貨交易瞬息萬變，本即具 有高度獲利或虧損之風險，此亦屬具通常智識程度之成年人 所能理解範疇，投資者應係依自己風險承受度詳加評估後， 再進行投資，衡情應不可能僅因被告表示投資很穩健，是投 資期貨的高手等語，即有陷於錯誤之可能，除非被告另有施 用詐術之積極行為外，尚難僅因被告表示自己是期貨高手， 必能獲利等語，即將嗣後獲利不如預期，有所虧損乙節，率 爾認定被告涉有詐欺犯行，否則無異認為任何投資行為，均 需保證獲利，此顯非詐欺罪所欲規範之目的。從而公訴人指 述被告另涉詐欺取財部分，徒依卷內證據，既無從證明被告 未提供任何分析意見及建議，亦未進行投資，而有詐欺之主 觀犯意存在，亦無從認為黃瑄如係因被告之施用詐術，陷於 錯誤而交付金錢，即難認定被告有此部分犯行。原審檢察官 亦於100年8月2 日提出補充理由書認被告就上開部分應不成 立詐欺取財罪嫌，是被告就其所為前揭事實欄一、二所示犯 行，均不成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪，附此敘明。丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前 段。




二、期貨交易法第112條第5款。
三、刑法第11條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項 第3款。
本件經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 蔡守訓
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王詩涵
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日


附錄本件論罪科刑法條全文
期貨交易法第82條：
經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112 條：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。七 違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之 規定者。