台灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第722號
上 訴 人 台灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江政龍
選任辯護人 姜明遠律師
馬中琍律師
上 訴 人
即 被 告 林庸善
選任辯護人 游開雄律師
余宗鳴律師
張玉希律師
上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服台灣新北地方法院100
年度重訴字第23號中華民國101年2月8日第一審判決（起訴案號
：台灣新北地方法院檢察署100年度偵字第5172號、7126號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決均撤銷。
甲○○未經許可寄藏手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之槍枝壹枝沒收，又殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月，未扣案之銀色手槍壹把、扣案如附表編號六所示子彈貳顆（剩餘未試射部分）沒收，主刑部分應執行有期徒刑捌年，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新台幣叄拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號三、四所示之槍枝貳枝、編號五所示之子彈貳顆、編號七所示之子彈叄顆（試射剩餘部分）均沒收，又共同殺人，處有期徒刑拾叄年，扣案之如附表編號二、三、四所示之槍枝貳枝、編號五所示之子彈貳顆、編號七所示之子彈叄顆（試射剩餘部分）均沒收，主刑部分應執行有期徒刑拾陸年，併科罰金新台幣叄拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經台灣新北 地方法院以91年度訴字第1346號判決判處有期徒刑5年2月確 定，於民國（下同）94年12月1日縮短刑期假釋出監，於96 年4月17日假釋期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑視為已執 行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知可發射金屬子彈具有殺傷力之手槍，
係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經中央 主管機關內政部許可，不得寄藏、持有，竟仍基於非法寄藏 具有殺傷力之制式手槍之犯意，於99年1月間某日，受真實 姓名年籍不詳自稱「卓世傑」之成年男子之委託，未經許可 無故寄藏如附表編號1所示之奧地利GLOCK廠19型制式半自動 手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）而藏放在 其位於新北市○○區○○路0段00號7樓之住處而未經許可持 有之，嗣因其透過友人黃晉忠向員警白木坤自首涉及農村公 園之槍擊案而接受偵訊時，在偵查機關尚未發覺其寄藏上開 槍枝時即主動表示願意繳交其寄藏之上開槍枝，且於100 年 2月16日晚上9時25分許帶同警方至其位於新北市○○區○○ 路0段00號7樓取出上開槍枝報繳，主動接受裁判並報繳其該 次持有之全部槍枝。
三、乙○○（綽號大頭）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 及具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之 槍砲、彈藥，未經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持 有具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於98年間某日，在新北市 板橋區江子翠農村公園（下稱農村公園），意圖為自己不法 所有侵占離本人所持有之附表編號3、4所示具殺傷力之仿 BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝2枝及數量不詳之 子彈數顆（含如附表編號5所示之制式子彈、附表編號7所示 之非制式子彈4顆、制式子彈1顆、編號8之死者葉旭昇身上 之彈頭即附表編號8所示彈頭甲射出前之子彈、附表編號9之 J、K、I3枚彈殼射擊前之子彈），而藏放於其父位於新北市 ○○區○○路0段000號5樓之住處，未經許可無故持有之。四、緣甲○○於100年2月15日10時許，夥同不知情之柯閔中等多 人（柯閔中業經台灣新北地方法院檢察署檢察官以100年度 偵字第5172號、第7126號為不起訴處分確定）前往乙○○所 經營之農村公園內土地公廟旁賭博，甲○○因細故與賭場把 風人員林志仲發生口角，故與柯閔中等人聯手毆打林志仲， 並搗毀賭場桌、椅（傷害及毀損部分均未據告訴），雙方因 而發生衝突，乙○○等人於衝突過程中，發現甲○○腰際有 疑似槍枝之物品，遂不敢還手，而任由甲○○、柯閔中等人 圍毆林志仲後逕行離開現場。乙○○見賭場把風人員林志仲 遭甲○○等人毆打、賭場遭砸，因而心生不滿計畫報復，先 於當日10時30分左右，糾集徐德維前來農村公園並告知林志 仲遭甲○○毆打之事，隨即決定前往甲○○平日聚集地「中 山公園」找甲○○談判，且因其認為甲○○可能持有槍彈， 因而與徐德維（業經原審法院判處有期徒刑7年，嗣經本院 及最高法院上訴駁回確定）共同基於非法持有槍枝、子彈及
傷害等犯意聯絡，一同前往乙○○父親之上址住處，取得乙 ○○所有之上開2把仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造 槍枝及數量不詳之子彈，由徐德維持有攜回農村公園，再搭 乘林章倫所駕駛之車輛，其內並搭載同具傷害犯意聯絡之林 志仲（不具非法持有槍枝、子彈之犯意聯絡，業經檢察官為 不起訴處分確定）、同具傷害及非法持有槍枝、子彈之犯意 聯絡之陳志強（業經判處有期徒刑4年6月，併科罰金新台幣 20萬元確定）、僅具傷害犯意聯絡之李金竹等人一同前往中 山公園會合，準備找甲○○尋仇，惟因未尋獲甲○○而作罷 ，旋即返回農村公園，並將上開手槍及數量不詳之子彈均暫 放置在乙○○所有之休旅車內，惟其等因認甲○○極可能再 次前來農村公園尋釁，遂將上開槍彈自車內取出，各放入甫 派人購得不同之黑色側背包內，由徐德維及同具非法持有槍 枝、子彈犯意聯絡之陳志強，負責各背1個黑色側背包。五、乙○○並於甲○○從農村公園離去後向丁○○（業經原審法 院判處有期徒刑5年6月，併科罰金新台幣10萬元，嗣經本院 駁回上訴確定）取得如附表編號2所示仿德國WALTHER廠P99 型口徑9mm制式半自動手槍製造具有殺傷力之仿造槍1把及不 詳數量之子彈放置於農村公園後方，甲○○事後得悉乙○○ 有率眾並攜槍前往中山公園尋仇之事，果於當日13時許，非 法持有一具殺傷力之銀白色改造手槍及含附表編號6所示子 彈及含附表編號9之H彈殼射擊前之子彈共數枚，夥同柯閔中 ，另邀集簡伯原、羅晨峰、許清德、劉宗銘、蘇尹暘（以上 5 人對於甲○○持有槍彈部分不知情，均業經檢察官為不起 訴處分確定）、少年陳○○（真實姓名年籍詳卷）、郭弘岳 、林冠廷、陳柏安及綽號「小堅」、「威宇」、「羊仔」、 「德兄」、「小賴」等真實姓名年籍不詳成年男子共10餘人 ，共同基於傷害之犯意聯絡，先在位於新北市板橋區莒光路 附近之中山公園集結後，並由甲○○提供鋁棒等兇器，準備 前往農村公園尋釁，俟眾人到齊，旋分別駕駛黃晉忠所有之 車號0000-00號BENZ牌ML500休旅型銀色自用小客車（由甲○ ○駕駛、柯閔中坐右前座、簡伯原坐左後座）、車號0000-0 0號馬自達牌黑色自小客車（由劉宗銘駕駛、綽號「羊仔」 之真實姓名年籍不詳之成年男子坐右前座、後座有蘇尹暘、 許清德及另1名真實姓名年籍不詳成年男子）、車號000-000 號重型機車（由不詳男子騎乘）、車號000-000號重型機車 （由林冠廷騎乘搭載陳柏安）、車號000-000號重型機車（ 由羅晨峰騎乘搭載少年陳○○）、車號000-000重型機車（ 由「小堅」騎乘搭載郭弘岳）、車號000-000號重型機車（ 由不詳男子騎乘搭載「威宇」），共有2部自小客車及7、8
部重型機車，於同日14時35分許沿新北市板橋區雙十路行駛 抵達農村公園，並將車輛停放在公園對面之潮和宮階梯前之 新北市板橋區吳鳳路50巷之馬路上，甲○○所駕駛之銀色自 用小客車停在最前面（車頭朝向松江街方向），其他車輛陸 續抵達，甲○○旋即下車，手持上開銀白色改造手槍與柯閔 中、簡伯原率先自潮和宮前，徒步行經公園內舞台前方廣場 ，循右側迴廊（由潮和宮面對農村公園方向，下稱舞台右側 迴廊）進入，其餘之羅晨峰、少年陳○○、陳柏安、郭弘岳 、林冠廷、「威宇」等人則分持鋁棒等器械尾隨在後，甲○ ○於走入舞台右側迴廊時即大聲咆哮「幹你娘，是誰找我小 龍」等語，乙○○等人見甲○○糾集多人前來，聲勢浩蕩且 來意不善，遂立即退至公園內小橋後方找地方做掩護，乙○ ○、徐德維、甲○○雖明知農村公園為供公眾休憩、運動之 場所，出入之人眾多，可預見若於人潮眾多之公園內持槍彼 此射擊，除可能造成對方人馬死亡之結果外，亦有使在公園 附近活動之其他無辜民眾遭受子彈擊中並因而死亡之可能， 竟仍分別由原先傷害之犯意提高為縱致對方或他人死亡亦不 違背其等本意之殺人犯意，甲○○甫進入舞台右側迴廊即持 上開銀白色改造手槍朝已退避至小橋後方之乙○○、徐德維 、陳志強、林莫凡、丁○○、詹清雅、戊○○、許建興等人 （下稱乙○○一方人馬）開槍射擊約4、5槍，徐德維則與乙 ○○共同基於縱致對方或他人死亡亦不違背其等本意之殺人 犯意聯絡，徐德維先自隨身側背包內取出仿BERETTA 廠M9型 改造手槍1把並拉槍機準備開火射擊，率先對空鳴槍1 發以 嚇阻對方，惟因卡彈而無法順利擊發，另乙○○持附表編號 10所示不具殺傷力BB槍往前跑過小橋欲開槍迎敵，惟突然發 覺該槍不具殺傷力，旋趕緊取出附表編號2所示之仿德國 WALTHER廠P99型仿造槍（內含因犯罪而持有之制式子彈數枚 ），在接近公園內土地公廟旁之小橋上朝甲○○開槍射擊， 乙○○所持之P99型仿造槍於連續開火射擊數槍後亦出現卡 彈情形，遂往回跑到小橋上將P99型仿造槍交給陳志強，並 拿走陳志強手中之仿BERETTA廠M9型改造手槍後，承前殺人 之犯意，往前跑過小橋邊跑邊朝右側迴廊上之甲○○、柯閔 中、簡伯原、羅晨峰、許清德、劉宗銘、蘇伊暘、少年陳０ ０、郭弘岳、林冠廷、陳柏安及綽號「小堅」、「武宇」、 「羊仔」、「德兄」、「小賴」等人（下稱甲○○一方人馬 ）開槍射擊至少約4、5槍，其中一發子彈擊中甲○○，並貫 穿其左大腿（起訴書誤載為左小腿，子彈入口為左外側入， 出口為左內側出），造成甲○○受有槍傷而大量出血，徐德 維在排除卡彈狀況後，亦接續站在公園內小橋後方持仿
BERETTA廠M9型改造手槍對空鳴槍1發，又見右側迴廊（即徐 德維之左側方向）有甲○○人馬逼近，便再朝甲○○一方人 馬開槍射擊至少1發，甲○○遭乙○○開槍射中負傷後，且 所持槍枝出現卡彈之情況，不得已僅能與柯閔中、簡伯原等 人沿原先進入公園之路徑撤退，其餘在旁伺機而動持棍棒等 兇器之甲○○一方人馬見狀，均未及下手鬥毆便作鳥獸散。 在農村公園舞台兩側迴廊之甲○○一方人馬雖均已遭乙○○ 、徐德維以優勢火力擊退逃竄，乙○○、徐德維仍不善罷干 休，各持1把仿BERETTA廠M9型改造手槍往前持續追擊甲○○ 一方人馬，2人先後從公園後方小橋處往前挺進至面對潮和 宮方向之右側迴廊處，由徐德維趴在面對潮和宮方向之舞台 右側階梯上，右手持槍貼階梯牆壁緣，朝甲○○一方人馬、 潮和宮廟祝葉旭昇及其友人楊克勝，開槍射擊至少3槍，乙 ○○再自徐德維所在之舞台旁階梯跑上舞台後，站在舞台上 朝撤退中之甲○○一方人馬、潮和宮廟祝及其友人楊克勝等 多人開槍射擊至少2槍以上，此時甲○○雖欲開槍還擊，惟 卻因卡彈而無法順利擊發，其一邊後退一邊拉槍機亟欲排除 卡彈未果，致無力還擊，僅能任憑乙○○、徐德維持槍追擊 ，簡伯原於準備要上車逃逸前，遭乙○○、徐德維其中一人 自後射穿右小腿（子彈入口為右內側入，出口為右外側出） ，致其受有槍傷而大量出血。
六、因潮和宮廟祝葉旭昇之友人楊克勝在潮和宮2樓燒金紙，其 聽到從舞台側發出一連串類似鞭炮聲之槍響，待燒完金紙從 樓梯下樓準備經走廊進入潮和宮廳內時，見到甲○○一方人 馬從舞台往潮和宮階梯前停放之車輛奔逃，此時又聽聞槍響 ，葉旭昇即自潮和宮大廳走出察看，因潮和宮地勢較高且前 方草木扶疏擋住視線，故葉旭昇欲彎腰往下察看時，惟正值 乙○○、徐德維承前殺人之犯意聯絡，持續往潮和宮方向即 甲○○等人逃逸之方向開槍連續射擊之際，其中一槍因此擊 中並貫穿葉旭昇胸部，經緊急送往新北市板橋區亞東醫院急 救，仍於同日15時50分許，因槍擊案中單一遠距離槍擊傷貫 穿左前胸及左背，並貫穿心臟、肺挫傷引起血胸、心包膜囊 填塞，最後因心因性休克及呼吸衰竭不治死亡（葉旭昇之左 前胸及左背各發現1彈孔，鑑識測量其高度分別為120cm、 116cm，左胸前向左下約15度角方向射入，其彈道應係由前 胸射入，自左後背射出）；另一發子彈則自楊克勝之耳邊擦 過，幸未打中楊克勝，始倖免於難；另有一槍擊中甲○○所 駕駛銀色自用小客車左前方引擎蓋，造成引擎蓋凹損而不堪 使用（毀損部分未據告訴）。乙○○、徐德維所持上開仿 BERETTA廠M9型改造手槍均因卡彈而無法繼續擊發，始停止
射擊。嗣乙○○、徐德維旋由舞台退回後方中庭與陳志強會 合，乙○○並在小橋後方之空地將上開BB槍及仿BERETTA廠 M9型改造手槍各1把，暨剩餘未擊發之子彈交付陳志強、徐 德維持有，連同上開仿BERETTA廠M9型改造手槍、P99型仿造 槍各1把，分別放入先前準備之黑色側背包攜離農村公園， 陳志強與徐德維相約隨後至附近友人擔任廟祝之萬年殿（廟 ）地下室（址設新北市○○區○○路0段00號）碰面，乙○ ○則自農村公園後門逃逸。陳志強隨後即將所持有之槍彈在 萬年殿交付予徐德維，其旋騎車前往台灣新北地方法院檢察 署觀護人室報到。案發後，現場相關人士均已逃竄殆盡，新 北市政府警察局江翠派出所獲報到場處理，惟現場部分彈殼 及子彈等物，業經不詳之人清除，致當場僅查獲折返現場牽 車（車號000-000號重型機車）之羅晨峰及少年陳○○，並 於現場扣得雙方人馬攜帶至現場之鐵棍1支、木棍3支、鋁棒 2支等物（如附表編號11至13所示），及未遭清除遺留在現 場乙○○所有未擊發之制式子彈2顆（起訴書誤載為1顆，如 附表編號5所載），及彈殼4顆、彈頭1片、彈頭1顆（分別如 附表編號9、8所載）。另葉旭昇經送醫急救，急救時自其身 上取出沾染血跡之彈頭1顆（如附表編號8所載）。七、又甲○○中槍受傷約於同日14時40分許逃離現場後，旋即驅 車搭載簡伯原、柯閔中前往台北市○○區○○○路000號「 慶生醫院」就醫，並在車上將剩餘未擊發之制式子彈3顆（ 如附表編號6所示）交付柯閔中保管，至上開作案用之銀白 色改造手槍則交付不詳之人藏匿，甲○○等人約於當日15時 15分許即已抵達台北市○○區○○街0000號即慶生醫院附近 ，惟並未立即就醫，柯閔中於同日15時40分許，在台北市中 山區林森北路557巷口，因形跡可疑遭台北市政府警察局保 安大隊盤查，遂當場自其身上外套右口袋香菸盒內起獲甲○ ○所交付之制式子彈3顆（柯閔中業經台灣台北地方法院以 100年度訴字第448號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新台 幣1萬2千元確定在案，試射後僅餘2顆），甲○○、簡伯原 見狀則驚慌逃逸，延至同日16時30分許始至慶生醫院就醫， 甲○○在偵查機關尚未發覺其上開犯行前透過友人黃晉忠聯 繫警方白木坤告以其為上開槍擊案之肇事人而自首，警方獲 報於翌（16）日凌晨4時許，在慶生醫院查獲甲○○、簡伯 原到案，復經甲○○帶同警方於100年2月16日21時25分前往 其位於新北市○○區○○路○段00號7樓住處，起出其所寄 藏但非供本件作案用之上開奧地利GLOCK廠19型制式手槍1把 ，然同時佯以該制式手槍為其攜帶至農村公園之槍枝；乙○ ○因已得悉有無辜民眾葉旭昇在槍戰中遭其等持槍擊中致死
之事，遂邀集陳志強、徐德維等人於案發當日20時許，前往 台北市忠孝東路上之麥當勞速食店內商討如何脫罪，乙○○ 原本計畫出價委請真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男 子為其頂罪，惟「阿明」一聽聞此事涉及命案，立即拒絕， 乙○○遂多次提高對價，希望陳志強或徐德維為其頂罪，惟 徐德維、陳志強均仍不為所動；而此際員警早已因詹清雅於 100年2月16日23時16分至100年2月17日凌晨1時36分之供述 得悉除甲○○涉案外，乙○○及徐德維、陳志強分持3把手 槍於農村公園射擊情事，因而合理懷疑乙○○持有具殺傷力 之手槍，而乙○○明知附表編號2所示仿德國WALTHER廠P99 型仿造槍並非射殺葉旭昇之槍枝，且自知難以覓得他人為其 頂罪而難逃法網，於100年2月17日16時許，持上開P99型仿 造槍1把向警方投案。嗣經警送請內政部警政署刑事警察局 就現場查扣之彈殼、彈頭與扣案槍枝相互鑑定比對，及傳喚 相關人士到案說明後，發現現場遺留之彈頭及彈殼均與甲○ ○、乙○○投案時所交出之前開槍枝試射之彈頭、彈底特徵 紋痕不相符合，始查悉上情。嗣陳志強及徐德維2人因逃亡 遭台灣新北地方法院檢察署發布通緝後，經該署檢察官指揮 新北市政府警察局海山分局警員於100年4月29日凌晨4時許 ，在新北市板橋區江寧路3段55巷口，將陳志強緝獲歸案； 再策動徐德維於同年5月30日11時5分許，在台北市○○區○ ○路000號前投案，並主動交出乙○○所有供本件作案用之 仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1把（如附表編 號4所載，槍枝管制編號為0000000000、含彈匣1個）及BB槍 1 支（如附表編號10所載）以供查扣，另又帶同警方於同日 17 時40分許至不知情之友人陳家興位於基隆市○○區○○ 街000巷0號居所之樓梯間，起出黑色手提袋1只，內有另1支 乙○○所有亦供本件作案使用之仿BERETTA廠M9型半自動手 槍製造之改造手槍（如附表編號3所載，含彈匣1個、槍枝管 制編號為0000000000）及槍戰後剩餘之子彈5顆（如附表編 號7所載，試射後餘3顆）。丁○○則於100年9月13日自行到 案。
八、案經台灣新北地方法院檢察署檢察官簽分及新北市政府警察 局海山分局移送該署檢察官後偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、證人李俊潛於警詢時之陳述有證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，
刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別 情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決 定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應 考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶 猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時 若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然 ；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳 述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外 力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警 察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀 上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸ 警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人 在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自 較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於 犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件 等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事 實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可 信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之 陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力 。查，證人李俊潛於警詢及原審審理時之陳述略有前後陳述 不符之情（詳如後述），惟其等於警詢時之陳述，係於案發 當日，隨即至警局製作筆錄時陳述上情，證人當時之記憶自 較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且 係案發後為警即時詢問，依當時之情狀，其於警詢中所為之 陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，又證人為證明前揭 犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定及說明，證人李俊潛於 警詢中之陳述自有證據能力，而得作為本案之證據。二、證人江豆包、林志仲於偵查中之證述有證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反
對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。從而，證人江豆包、林志仲等人 經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及 偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪 之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受 其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言 ，自具有證據能力，又前開證人嗣於原審審理中均業經合法 傳喚到庭，已足以保障本案被告之反對詰問權，足認證人江 豆包、林志仲於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有 不可信之情況，應具有證據能力，得為本案之證據。三、秘密證人B 、C 於偵查、審理中之證述均有證據能力： 證人保護法係為保護及鼓勵對社會危害重大刑事案件之證人 ，使其勇於出面作證，檢舉不法，以利犯罪偵查及審判之目 的而設。該法第11條第1項、第2項、第4項分別規定：「有 保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及 身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不 得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及 其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代之。 」「載有保密證人真實身分資料之筆錄或文書原本，應另行 製作卷面封存之。其他文書足以顯示應保密證人之身分者， 亦同。」「對依本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理 中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當 隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同。」係基 於保護證人之身分免於暴露，使其於本人及與其有密切利害 關係之人，在生命、身體、自由、財產均無安全顧慮之情形 下，就其親自見聞之犯罪事實據實陳述，無所保留，以達發 見真實，打擊犯罪之目的而為之特別規定。於偵查或審理中 依上開保密方式接受訊問之證人，如已依法具結擔保其證言 之真實性，並予當事人對質、詰問之機會，以確保被告之詰 問權及防禦權時，其證言自有證據能力（最高法院100年度 台上字第690號判決參照）。查本件被告甲○○、乙○○等 涉犯刑法第271條之殺人罪嫌部分，屬證人保護法第2條第1 款所列之案件，原審於調查時認秘密證人B、C係有保密身分 必要之證人，已依該法第11條第1項、第2項、第4項所定之 以代號表示身分、封存人別資料，及隔離、變聲等保密方式 ，使其等於審判期日到庭具結陳述，並依法予被告及其等辯 護人對秘密證人對質、詰問之機會，有原審100年10月19日 之審判筆錄可稽（見原審卷㈢第183至195頁、第198至207頁
），被告之詰問權及防禦權已獲充分保障，揆諸上述說明， 秘密證人B、C於偵查及審理中所為之證言，自均有證據能力 。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本件 所援引之下列事證（詳後述），除前述部分外，或有部分證 據屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開 事證，公訴人、被告及其等辯護人均明知此情，且皆未於本 院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證人陳述及書證作 成時之情況均屬正常，並無違法取證之情事，與本案相關之 待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟 法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至辯護 人雖另爭執其餘檢察官所舉事證之證據能力（見原審100年7 月7日準備程序筆錄），惟因此等證詞未經採為認定被告本 件犯行之依據，就該等證據是否具證據能力乙節，爰無進一 步審究之必要，附此敘明。
乙、實體部分：
壹、被告甲○○部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）固坦承寄藏附 表1所示之手槍及於100年2月15日上午至農村公園賭博，與 賭場人員林志仲發生口角及言語衝突後，因得悉被告乙○○ 有糾眾前往中山公園找伊尋釁，才又於當日下午攜帶一把手 槍（辯稱係扣案之附表編號1槍枝）及子彈約5顆，並夥同簡 伯原、柯閔中等約十餘人，共乘2部小客車、7、8台機車前 往農村公園找被告乙○○談判，之後抵達農村公園時，伊便 在公園內舞台右側迴廊處，遭乙○○持槍射中左大腿受傷等 事實，惟否認有何殺人未遂及持有另1把銀白色手槍等犯行 ，辯稱：伊在農村公園未對著乙○○等人持槍射擊，中彈後 馬上往後退，後退時一直有聽到槍聲，伊才拿出槍枝在舞台 後方處對空鳴槍，當時是倒著後退，面向乙○○等人，伊僅 有開1槍，且先發生卡彈之情形，排除後才對空鳴槍，上車 後仍繼續聽到槍聲，乙○○等人前後共擊發約1、20發子彈 ，故伊無殺人之犯意；上車後伊便退子彈，將剩餘3顆子彈 交付予柯閔中保管，先返家放槍，然後才前往就醫，並打電
話給黃晉忠，委託黃晉忠幫忙報警，伊自始至終均係持奧地 利GLOCK廠19型制式手槍犯案，並未持有另1把銀白色手槍云 云。然查：
二、有關被告甲○○寄藏具殺傷力之奧地利GLOCK廠19型制式手 槍1把部分：
㈠訊據被告甲○○對於99年1月間起寄藏並持有具殺傷力如附 表編號1所示之奧地利GLOCK廠19型制式手槍1把坦承不諱， 嗣該手槍於100年2月16日經其帶同警方前往上址住處起出， 亦有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄1份在卷可參 （見100年度偵字第7126號偵查卷㈠第97至98頁）及如附表 編號1所示之奧地利GLOCK廠19型制式手槍1支扣案可資佐證 。
㈡又被告所寄藏、持有而為警查獲之上揭槍枝，經送請內政部 警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法、 電解腐蝕法及試射法鑑定，結果認定略以：認係口徑9mm制 式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠19型，槍管內具6條右旋來 復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具 殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局100年3月21日刑鑑字 第0000000000號鑑定書1份（100年度偵字第5172號偵查卷㈠ 第289至290頁背面）附卷可稽，堪認被告甲○○前開自白（ 除攜帶至農村公園部分外），有證據可資佐證，堪予採信。 綜上說明，被告甲○○於99年1月間起即寄藏、持有前開手 槍犯行，事證明確，堪以認定。
三、有關被告甲○○持有具殺傷力之改造銀色手槍壹枝及子彈、 殺人未遂部分：
㈠被告甲○○雖坦承其至農村公園持有殺傷力之手槍前往，然 否認其持有具殺傷力銀白色改造手槍1把，並以前揭情詞置 辯。惟查，被告甲○○夥同柯閔中、簡伯原等眾人分乘汽車 、機車約於當日14時35分許沿新北市板橋區雙十路行駛轉入 吳鳳路50巷抵達農村公園，眾人進入農村公園後未久旋發生 槍戰，且因甲○○中彈，槍戰歷時約5分鐘即結束，是被告 甲○○與簡伯原、柯閔中約於當日14時40分許即驅車逃離現 場等情，業據證人簡伯原於原審審理中證述：從伊聽到第一 聲槍聲至甲○○、柯閔中分別返回車上約2至5分鐘等詞明確 （見原審卷㈠第308頁背面），另依卷附海山分局江翠派出 所調得新北市板橋區雙十路上案發當日之監視器翻拍照片所 示，可見被告甲○○駕駛上開銀色休旅車率領眾人之車隊於 100年2月15日14時34分許，依序沿新北市板橋區雙十路3段 行駛，已將近抵達農村公園（編號1至16照片所示，見100年 度偵字第7126號偵查卷㈠第145至152頁），嗣於同日14時38
分許，可見與被告甲○○同行羅晨峰、少年陳○○（共乘車 號000-000號重型機車）已自農村公園逃逸至附近丟棄鋁棒 （如編號18、19照片所示），參以原審依職權調得被告甲○ ○於案發當日持用0000000000號行動電話門號及證人柯閔中 所持用0000000000行動電話門號之通聯紀錄顯示（見原審卷 ㈡第15頁、第166至167頁），被告甲○○自100年2月15日12 時56分起至同日14時30分止基地台位置均在「新北市○○區 ○○路00巷00號7樓」，直至同日14時41分始有與友人黃晉 忠持用0000000000號門號通話之紀錄，且甲○○當時通話之 基地台位置在「新北市○○區○○路0段000號」，於同日14 時45分被告甲○○之基地台位置已在「台北市○○區○○○ 路0段000○0號」，及至同日15時15分許基地台位置已在「 台北市○○區○○街0000號」接近慶生醫院之位置，且證人 柯閔中之通話基地台位置與被告甲○○之通聯紀錄所示大抵 均相接近（然因電信業者不同，顯示之基地台位置略有差異 ），就此於原審審理中經當庭提示與被告甲○○、證人柯閔 中辨認，被告甲○○供承：上開門號為伊所使用，由伊召集 友人在中山公園集合，並在中山公園提供棍棒，再一同前往 農村公園等語（見原審卷㈠第316至318頁），及證人柯閔中 證稱：基地台位置「新北市○○路00巷00號」應是中山公園 ，伊於案發當日12時至14時左右均與甲○○在一起，槍戰發 生後，甲○○在車上有與黃晉忠聯繫等語（見原審卷㈠第 302頁背面至第305頁），足證被告甲○○於案發當日14時35 分許抵達農村公園後，旋與被告乙○○等人爆發槍戰，槍戰 歷時至多約5分鐘即結束，槍戰結束後，被告甲○○約於14 時40分許立即驅車沿新北市板橋區文化路行駛，前往慶生醫 院，並未中途返回長江路之住處，始可能於同日14時45分許 抵達台北市萬華區、於15時15分抵達慶生醫院附近，由此客 觀情狀觀之，被告甲○○推說伊自始至終均係持奧地利GLOC K廠19型制式手槍犯案，案發後先返家放槍，然後才前往就 醫云云，及證人柯閔中證稱：伊與甲○○、簡伯原於槍戰結 束後先去甲○○位於板橋長江路的住處云云（見原審卷㈠第 30 4頁），顯與前揭事證不符，且衡諸常情被告甲○○受到 槍傷流血，且非獨自一人離開農村公園，倘欲藏匿槍枝不一 定要先行返家，不可能選擇藏匿於甲○○住家，衡情被告甲 ○○應無捨棄就醫回家藏槍之理，是被告甲○○及證人柯閔 中辯稱渠等離開農村公園後先至甲○○住處藏放槍枝，然後 再前往就醫云云，難以採信。
㈡再者，被告甲○○獲悉乙○○等人攜帶槍枝至中山公園乙事 後，旋糾集多人並攜帶銀白色之手槍至農村公園，甫到場後
即持銀白色手槍射擊等情，亦經證人江豆包於原審審理中到 庭證稱：伊100年2月15號下午有到板橋農村公園嗎，伊坐在 舞台旁邊，伊聽到槍聲，看到潮和宮前那裡有人追出來到舞 台那裡，另一邊的人就跑到舞台那裡，後來二邊的人都有開 槍。有一個人後退跑到舞台旁邊跌倒，這個人是從潮和宮那 裡過來，並且罵髒話，另一邊的人退到土地公廟那裡，並且 雙方開始射擊，前述的那人後退跑到舞台旁邊跌倒，還一直 拉槍機，但是拉不動，另一邊的人從土地公廟那裡追過來， 這個人就走了，持銀白色槍枝是從潮和宮那個方向進來的人 拿，其在舞台旁邊開槍，伊當時位置是在舞台旁邊，與拿銀 白色槍枝的人距離最近嗎（見原審卷㈢第250頁背面至第25 4頁），核與證人許建興於偵訊及原審審理時證稱：甲○○ 走在最前面，拿1把銀色的槍，走到舞台後方中庭等語（見 原審卷㈢第85頁正背面；100年度偵字第5172號偵查卷㈡第 134至135頁）及證人李俊潛於警詢中證稱：「小龍」所持槍 枝之特徵、款式伊沒注意看，只知道是1把銀色手槍等語（ 見100年度偵字第7126號偵查卷㈠第86至88頁）相符，足見 被告甲○○在案發當日確在農村公園內持有銀白色手槍，參 以附表編號1所示奧地利GLOCK廠19型制式手槍鑑定書所附之 槍枝照片之槍枝外型顏色與證人林志仲、江豆包前開描述之