臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3508號
上 訴 人
即 被 告 林萬福
選任辯護人 劉大新律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院（改制為臺灣新北地方法院）101年度訴字第1544號，中華民
國101年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢
察署〈改制為臺灣新北地方法院檢察署〉101年度偵緝字第1377
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林萬福（綽號「阿強」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制 條例第2條第2條第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得 持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以 其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命 之工具，於下列時間、地點販賣第二級毒品：
㈠於民國99年9月4日18時39分至19時許，黃婕瑜以門號000000 0000號行動電話用傳簡訊方式與林萬福持用之上開行動電話 聯絡，雙方約定黃婕瑜購買甲基安非他命之數量、價格後， 於同日19時30分許，在臺北縣板橋市（改制為新北市板橋區 ）南雅夜市內某牛排館前，黃婕瑜交付新臺幣（下同）500 元及Tiffany & Co.銀製戒指1只予林萬福，林萬福則交付約 0.5公克之甲基安非他命1包予黃婕瑜，林萬福以此方式販賣 第二級毒品甲基安非他命予黃婕瑜。
㈡於99年9月6日21時51分許、99年9月7日16時8分、17時44分 許，林萬福以上開行動電話用傳簡訊方式與丁秀玉持用門號 0000000000號行動電話聯絡，雙方約定丁秀玉購買甲基安非 他命之數量、價格及付款方式後，丁秀玉先於99年9月7日轉 帳8,000元至林萬福之中華郵政股份有限公司中和郵局（下 稱中和郵局）00000000000000號帳戶內，2人即於99年9月8 日15時後某時許，在臺北縣中和市莒光路之自強國小前，由 林萬福交付約17.5公克甲基安非他命予丁秀玉，丁秀玉交付 購毒尾款12,000元予林萬福，林萬福以此方式販賣第二級毒 品甲基安非他命予丁秀玉。
二、嗣99年10月27日0時20分許，為警持臺灣板橋地方法院檢察 署（下稱板橋地檢署）檢察官所核發之拘票在臺北市○○○ 路0號7樓之9之林萬福住處查獲，循線查悉上情。三、案經臺北縣政府警察局永和分局（下稱永和分局）報告板橋 地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。此 立法意旨在於傳聞證據未經當事人反對詰問予以核實，原則 上應予排除，若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該傳聞證據可作為證據使用，依當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，該 傳聞證據亦具有證據能力。查本院以下所引用被告以外之人 於審判外之陳述，因當事人及辯護人於本院審理時均未爭執 其證據能力，且本院認此等陳述作成時並無任何違法或不當 之情形，且符合適當性要件，故上述被告以外之人於審判外 之陳述均得為證據。
㈡本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯 性，且屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序 或經偽造、變造而取得等證據排除之情事，且經本院依刑事 訴訟法第164條、第165條踐行物證及書證之調查程序，矧當 事人及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，均有證據能力 。
二、認定事實所憑證據及理由
㈠上揭事實，業據被告林萬福於偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱，核與證人黃婕瑜於警詢、偵訊及原審審理中之證述 （見99年度偵字第28905號卷第28、81至83頁、原審卷第67 反至68頁、本院卷第24頁反面、第90至93頁）、證人丁秀玉 於警詢、偵訊中之證述（見99年度偵字第28905號卷第21至2 3、88頁）情節大致相符。再本案查獲前，警員曾就被告所 持用門號0000000000號行動電話實施通訊監聽，查悉被告係 以上開行動電話與證人黃婕瑜持用之0000000000號行動電話 、證人丁秀玉持用之0000000000號行動電話聯絡販賣甲基安 非他命事宜，有被告上揭行動電話之通訊監察譯文、板橋地 院通訊監察書在卷可佐（見99年度偵字第28905號卷第113、 114頁、101年度偵緝字第1377號卷第56至62），且證人丁秀 玉確於99年9月7日先轉帳8,000元至被告之中和郵局0000000 0000000號帳戶作為購買甲基安非他命之部分價金等情，復
有中華郵局100年6月3日儲字第000000000 0號函覆被告之帳 戶開立申請資料、客戶歷史交易清單等在卷可憑（見99年度 偵字第28905號卷第136至146頁）。是被告自白其有販賣第 二級毒品甲基安非他命予黃婕瑜、丁秀玉等情，與事實相符 ，應予採信。
㈡被告於原審及本院審理時供稱：伊記得伊販賣甲基安非他命 予黃婕瑜時，只有向她收取銀戒指1只，並沒有拿現金500元 云云。惟查，證人黃婕瑜於原審時證稱：被告於99年9月4日 19時30分許，在南雅夜市巷子裡的牛排館前有交付伊1包安 非他命，伊確實有給被告500元及Tiffany的銀戒指，伊印象 中是母親當時有給伊看醫生的掛號及門診費，但伊沒有去看 病，後來因為跟被告約要拿毒品，他遲到，伊才自己去南雅 夜市牛排館吃東西等語（見原審卷第66頁反面），衡諸證人 黃婕瑜於偵訊、原審時始終證述其於被告交付甲基安非他命 時有交付現金500元與銀戒指1只等情一致，且就現金如何而 來之情，亦證述甚詳，參照證人黃婕瑜於99年9月4日19時許 以其持用0000000000號行動電話傳送予被告行動電話000000 0000號之簡訊內容：「你上次給的差點一喲，我這次500加 戒子換半個含差的，OK！五快到了」（見原審卷第45頁）， 足見證人黃婕瑜所證稱係以現金500元及銀戒指1只向被告購 買甲基安非他命等情節自屬可採，是被告販賣甲基安非他命 予黃婕瑜之所得應為現金500元及Tiffany & Co.銀製戒指1 只之事實，應堪認定，則被告供稱其未收取現金500元等語 ，雖與事實不符，惟此無礙其自白關於交付甲基安非他命予 黃婕瑜並向其收取對價販賣第二級毒品之認定。 ㈢按法令對於販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號判決意旨參照）。本件被告於原審中自承有 販賣毒品甲基安非他命之行為（見原審卷第67頁反面至第68 頁），參以被告與證人黃婕瑜、丁秀玉均非親非故，茍無利 益可得，被告絕無甘冒重典，以原價交易第二級毒品之理， 是被告上開販賣第二級毒品行為確有營利意圖，殊可認定。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告有販賣第二級毒品甲基安非 他命予黃婕瑜、丁秀玉之犯行，甚為明確。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，係犯
毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就 販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，各為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪，被告所犯上開販賣第二級 毒品罪之2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之 悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾 收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次 以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單 或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵 查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院 羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴 繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於 偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及 審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之 規定。至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司 法警察（官）自白在內。又自白係指對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、 行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為 自白。有最高法院100年度台上字第698號、第3172號判決意 旨可供參照，查被告於偵查、原審、本院審理時均自白其有 販賣甲基安非他命予黃婕瑜、丁秀玉之事實（見99年度偵字 第28905號卷第28、81至83頁、原審卷第67反至68頁、本院 卷第24頁反面、第90至93頁），故就其販賣第二級毒品予黃 婕瑜、丁秀玉犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑。
㈢被告於偵查中固供述其毒品是向使用0000000000、00000000 00號行動電話、綽號「龍哥」之「簡文龍」所購買等語，惟 查，本案原係由板橋地檢署（致股）檢察官指揮偵辦簡文龍 涉嫌販賣毒品犯行一案，對簡文龍執行電話通訊監察發現簡 文龍基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利犯意，與林萬福 等10人涉有共同販賣毒品之情事，已對簡文龍等人偵辦中， 顯非因被告林萬福提供其毒品來源之上游係簡文龍（綽號「 龍哥」）及其使用之行動電話後，因而查獲簡文龍等情，此 已據永和分局以101年8月29日新北警永刑字第0000000000號 函覆在卷（見原審卷第39頁），則被告犯後之陳述行為，與 毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者」之減輕或免除其刑規定未合，不得依該 條項規定減輕或免除其刑，併予敘明。
㈣本案被告為圖小利，而販賣第二級毒品甲基安非他命予黃婕
瑜，所售出之毒品數量微少，獲利應不多，而被告此次所犯 販賣第二級毒品罪名，係法定本刑無期徒刑、7年以上有期 徒刑之罪，依此犯罪情節與法定刑度相較，實屬情輕而法重 ，認即令處以法定最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一 般人之同情，有堪資憫恕之處，爰就被告此部分販賣第二級 毒品予黃婕瑜所犯之罪，依刑法第59條規定，酌減其刑，並 依法遞減輕之。至被告販賣第二級毒品予丁秀玉部分，因被 告所出售之毒品甲基安非他命數量達17.5公克，數量並非低 微，衡以一般社會觀念，難認有何足堪憫恕之處，自無從依 刑法第59條規定予以減輕其刑，附此敘明。
四、原審以被告林萬福犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第5 9條、第51條第5款，並審酌被告為高中肄業之智識程度，有 施用毒品之前案紀錄，未思以正途謀生而圖不法利益，無視 政府推動之禁毒政策，販賣毒品，毒害他人，惟衡酌其販售 毒品之數量、次數及獲利非鉅，兼衡其等家庭經濟狀況、犯 罪動機、手段及犯後能坦承犯行，態度尚佳暨檢察官各求處 有期徒刑7年4月，尚嫌過重等一切情狀，認被告林萬福犯販 賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年，又犯販賣第二級毒品罪 ，處有期徒刑3年10月，並定應執行有期徒刑4年6月，並說 明未扣案門號0000000000號行動電話1支，為被告所有供其 販賣毒品甲基安非他命犯行所用之物，業據其供明在卷，與 未扣案販賣毒品所得500元、Tiffany & Co.銀製戒指1只、2 萬元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，行動電話及Tiffany & Co.銀 製戒指部分，追徵其價額，販賣毒品所得500元、2萬元（共 20,500元）部分，以其財產抵償之，至扣案之吸食器2組， 係被告施用甲基安非他命所用之物，與本案販賣第二級毒品 之犯行無關，又缺乏積極事證證明與本案犯罪有直接關連， 不予宣告沒收等，經核並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴 意旨以量刑過重，指摘原審判決不當云云，惟刑之量定，為 求個案裁判妥當性，係法律賦予法院裁量之權，量刑輕重， 屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出、失入之 情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法； 本件原判決已就被告所犯本案之一切情狀，詳予說明審酌之 根據及理由，並無任何違反經驗法則、論理法則、比例原則 ，或有何其他違法情事，且原判決已敘明被告本件2次販賣 毒品犯行，斟酌刑法第57條所列事項，認被告犯販賣第二級
毒品罪，處有期徒刑2年，又犯販賣第二級毒品罪，處有期 徒刑3年10月，定應執行有期徒刑4年6月，核其量刑，並無 輕重失衡等裁量權濫用之情形，尚屬妥適。又被告之選任辯 護人辯論意旨以原審就被告販賣第二級毒品予黃婕瑜部分已 依刑法第59條規定減輕其刑，然被告販賣第二級毒品予丁秀 玉部分，卻未酌減，對被告兩次販賣第二級毒品，情況相同 ，即應依刑法第59條規定同予減輕其刑才是，且被告於偵辦 時有供出毒品上游藥頭，符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定，原審就此部分並未考量云云。然查：被告於偵 查中固供述其毒品是向使用0000000000、0000000000號行動 電話、綽號「龍哥」之「簡文龍」所購買等語，惟板橋地檢 署檢察官已對「簡文龍」涉嫌販賣毒品犯行指揮警方偵辦中 ，並對簡文龍執行電話通訊監察，發現犯嫌簡文龍基於販賣 第二級毒品安非他命牟利之犯意，涉與林萬福等10人共同有 販賣毒品之情事，並非因本案被告林萬福提供毒品上游來源 為簡文龍（綽號「龍哥」）及簡文龍使用之電話後，始查獲 簡文龍等情，業據永和分局以101年8月29日新北警永刑字第 0000000000號函覆在卷（見原審卷第39頁），依上開函文內 容，警方已因執行通訊監察查知簡文龍涉有販賣毒品罪嫌， 難認被告就其所涉違反毒品危害防制條例案，有供出毒品來 源使檢警機關因而查獲，故不符毒品危害防制條例第17條第 1項規定而可減輕其刑，是被告及其選任辯護人上訴所指稱 ，即乏所據。又刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，雖為法院依法得行 使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪有特殊原因、環境 與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定 最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；為此項裁量減輕其 刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有 足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法 （最高法院著有69年臺上字第4584號判例意旨、88年度臺上 字第6683號判決要旨可按），原審就被告林萬福所為之犯行 ，及量刑時所審酌之情狀，均已如前述，且被告販賣第二級 毒品予丁秀玉部分，因交易毒品甲基安非他命之數量達17.5 公克，數量不少，並無任何足以引起一般人同情之客觀情狀 而應予憫恕之處，被告及其辯護人請求引用刑法第59條酌量 減輕其刑，自難謂適當。綜上，被告上訴意旨係就原審已詳 加調查及判決理由已說明之事項再行爭執，並不足採，其上 訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 任正人
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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