臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3404號
上 訴 人
即 被 告 江謝大千
選任辯護人 陳樹忍律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院101年度訴字第620號，中華民國101年11月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第8087、12172
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。江謝大千幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（ANYCALL牌，含SIM卡壹枚）沒收。
事 實
一、江謝大千前有竊盜及違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例 等案件，嗣於民國（下同）99年間另因㈠竊盜案件（共2罪 ），經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第380號判決分別 判處有期徒刑6月、5月，定應執行之刑為有期徒刑9月確定 ；㈡因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以99年度壢簡字第51 0號判決判處拘役60日，上開㈠、㈡所示等罪刑經接續執行 ，於100年9月24日縮刑期滿執行完畢。
二、江謝大千猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得施用、持有 ，於101年2月19日凌晨3時51分57秒，經余秀滿以門號00000 00000號行動電話撥打江謝大千所有之門號0000000000號行 動電話聯絡，委請江謝大千幫忙向真實姓名年籍不詳、綽號 「阿六」之成年人士洽購價格新臺幣（下同）500元的第二 級毒品甲基安非他命時，江謝大千竟應允幫忙洽購，並請余 秀滿到桃園縣中壢市國立中央大學附近的網路咖啡店「遊戲 阜」等待後，即基於幫助余秀滿施用第二級毒品之犯意，於 同日凌晨4時19分26秒，以其上開門號之行動電話撥打電話 給「阿六」所使用之門號0000000000號行動電話，向「阿六 」洽購第二級毒品甲基安非他命。嗣江謝大千另添500元， 湊足1,000元後出面向「阿六」購得毒品甲基安非他命，並 旋於同日清晨5時許，在其與余秀滿相約之上開網路咖啡店 「遊戲阜」，將該次取得之毒品甲基安非他命依其與余秀滿 出資比例1比1，將其中購得價格500元數量之毒品甲基安非 他命交付余秀滿，幫助余秀滿取得毒品甲基安非他命以施用 。嗣經桃園縣政府警察局刑事警察大隊實施通訊監察後，於 101年4月9日下午3時20分許，持臺灣桃園地方法院所核發之
搜索票，在桃園縣中壢市○○路0段00巷000號執行搜索，扣 得江謝大千所有供上開幫助余秀滿施用第二級毒品甲基安非 他命所用之門號0000000000號行動電話1支（ANYCALL牌，含 SIM卡1枚）。
三、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、本院審判範圍：
上訴人即被告江謝大千於原審判決後，不服原判決而提起上 訴，惟被告嗣於本院準備程序及審理時，業先後陳述對原判 決關於轉讓第一級毒品、詐欺取財及販賣第一級毒品等部分 均撤回上訴，並分別填具撤回上訴聲請狀附卷為憑（見本院 卷第82、131頁），而檢察官亦未上訴，故原判決關於被告 轉讓第一級毒品、詐欺取財及販賣第一級毒品等部分均已經 確定，本院審理範圍僅限關於被告被訴販賣第二級毒品部分 ，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人余秀滿於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳 聞證據而不具證據能力，且因被告及其辯護人於本院準備程 序中，已就上開供述證據能力表示爭執，是以證人余秀滿於 警詢中之陳述難認有證據能力。
㈡以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯 護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1
項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況， 尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。叁、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告於警詢之初即供承：101年2月19日凌晨3時51分57 秒，余秀滿為了要購買甲基安非他命，而以門號0000000000 號行動電話撥打伊所使用的門號0000000000號行動電話聯絡 ，是由伊與余秀滿合資向「阿六」購買等語（見101年度偵 字第8087號卷【下稱偵8087卷】卷1第15、16頁）；繼被告 於偵查中亦供稱：余秀滿於101年2月19日凌晨3時51分57秒 有跟伊通電話，當時余秀滿要用甲基安非他命，正好伊也想 用，伊就叫余秀滿回去拿錢，一起向友人「阿六」購買，這 次是伊和余秀滿一起購買等語（見偵8087卷2第71、72頁） ；嗣被告於原審中也供稱：伊於101年2月19日凌晨3時51分 57秒與余秀滿通話後，是與余秀滿一起合資拿1,000元去跟 一個叫「阿六」的朋友買甲基安非他命，由伊出500元，余 秀滿出500元，一起跟「阿六」買1,000元的甲基安非他命， 當時是因為余秀滿給伊500元，但500元太少，跟別人拿不到 甲基安非他命，所以伊就自己添了500元，後來就跟余秀滿 一人一半等語（見101年度訴字第620號卷【下稱原審卷】第 23頁反面、第24頁、第76頁反面）；甚至於本院審理中仍供 承101年2月19日此次是由余秀滿出錢500元，伊也出錢，然 後一起合資買了1,000元的甲基安非他命等語（見本院卷第 129頁反面、第130頁），可見被告業已承認余秀滿為供施用 而於該次取得的毒品甲基安非他命，確實係由其向上游毒販 「阿六」所購得無訛。
㈡又質諸證人余秀滿於偵查中結證稱：伊所使用的行動電話門 號是0000000000號，卷附的101年2月19日凌晨3時51分57秒 的通訊監察譯文是伊與被告間的通話內容，伊知道被告是跟 「阿六」拿甲基安非他命，於通話後2小時，伊就到中央大 學附近的網咖向被告拿500元的甲基安非他命等語（見101年 度他字第1789號卷【下稱他卷】第119、120頁），益徵余秀 滿確有於101年2月19日凌晨以電話聯絡被告，請被告設法取 得毒品甲基安非他命供其施用之事實。
㈢再者，自卷附之被告使用的門號0000000000號行動電話之通 訊監察譯文觀之（見偵8087卷1第45至81頁），其中於101年 2月19日確有被告與余秀滿使用之門號0000000000號及「阿
六」使用的門號0000000000號行動電話通聯，相關譯文分列 如下：
①101年2月19日凌晨3時51分57秒：余秀滿（B）撥打給被告（ A）；
A：喂。
B：喂，你在哪？
A：要幹嘛？
B：你找「阿六」一下好嗎？
A：你要那個喔。
B：嘿，我回家拿錢，不然我哥一直在…。
A：你說怎樣？
B：我哥剛剛那些不夠啊。
A：妳拿錢，我拿錢去啊。
B：好啦，我先回去拿錢，等一下過去找你啊。 A：好啊。
②101年2月19日凌晨4時7分29秒：余秀滿（B）撥打給被告（A ）；
A：喂。
B：我過去「遊戲阜」等你哦。
A：你要過去「遊戲阜」等我喔。
B：嘿。
A：現在好嗎？
B：好。
③101年2月19日凌晨4時19分26秒：被告（A）撥打給「阿六」 （B）；
B：安納（臺語）。
A：喂，我現在要過去哦。
B：唉呦，要幹嘛啦。
A：當然要幹嘛，不然要幹嘛。
B：嗯嗯。
A：你怎麼變的這麼現實。
B：好啦，好啦。
綜此通聯情詞，均未言明關於販賣毒品之種類、數量、金額 等語，至多僅能佐證前揭余秀滿確有為了取得毒品甲基安非 他命之事電話聯絡被告後，再由被告電話聯絡「阿六」等情 ，但尚難僅因前揭被告有先向余秀滿收取500元，嗣復交付 毒品甲基安非他命予余秀滿之事實，即逕予推認被告有營利 之意圖。
㈣至於證人余秀滿於偵查中雖證稱：本次伊是跟被告買毒品， 是以前才有與被告合資購毒云云（見他卷第120頁）。惟按
「施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其 真實性。良以施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，況 法律復規定施用毒品者供出來源，因而破獲者，得減輕其刑 ，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳述之 可能，自不足以保證其供述無失真之虞。是本院一貫之見解 ，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可 指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據 以對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為 必要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當 程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信 施用毒品者關於毒品交易之供述為真實。」最高法院99年度 臺上字第1821號判決可資參照。本院綜觀全案卷證，尤其參 諸前述被告供詞及通訊監察所得（見理由欄叁、一之㈠及㈢ ），均無足作為就余秀滿所指其與被告間所為毒品交易之供 述的補強證據者，自無從遽為認定被告有販賣毒品甲基安非 他命予余秀滿之犯行。又被告於警詢、偵查中稱其係出資1, 000元與余秀滿合資購買毒品甲基安非他命云云（見偵8087 號卷1第16、110頁），固核與被告前述於原審及本院審理時 所陳之出資500元一節有所不符，惟被告迭次強調係與余秀 滿合資購毒始終一致，並無齟齬，則證人余秀滿既經原審及 本院均傳、拘無著，倘無其他事證佐憑而足認被告此部分所 稱均無可信，自不得逕予全盤捨棄而不採，而應依被告前開 所供，從其有利認定被告僅出資500元與余秀滿合資1,000元 購毒，應併指明。
㈤按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論 以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價 有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利 之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代 購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立 施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰 （最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。是販賣 毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為 ，始足當之。檢察官起訴意旨雖認被告係基於營利意圖，在 前揭時、地販售價格500元之毒品甲基安非他命予余秀滿， 惟所憑以認定被告上開犯嫌之依據，乃係證人余秀滿之證詞 及被告與余秀滿、「阿六」間之通訊監察譯文（見理由欄叁 、一之㈡及㈢），然均不足遽認被告有營利之意圖而有販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行，已如前述。次按無償受他人 委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施 用者，為幫助施用；未受他人委託而基於為自己之意思購買
毒品後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付 他人之情形，如無販賣以營利之意圖，則為轉讓毒品（最高 法院100年度臺上字第4160號判決意旨參照）。查被告於上 開時、地，確有受余秀滿無償委託其洽購毒品甲基安非他命 ，且於幫忙購得毒品甲基安非他命後，交付余秀滿供作施用 ，有施予助力之行為，亦如前述，足資認定。
㈥綜上所述，本件被告有幫助余秀滿施用第二級毒品甲基安非 他命之犯行，罪證明確，洵堪認定，應依法論科。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項及刑法第 30條第1項前段之幫助施用第二級毒品罪。被告持有第二級 毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪 。公訴意旨認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟起訴之基本社 會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。 又被告所犯幫助施用第二級毒品罪，屬幫助他人實行犯罪之 行為，爰依刑法第30條第2項規定，按施用第二級毒品正犯 之刑減輕之。又被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行 情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行 完畢後，5年以內故意再犯此部分有期徒刑之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又刑有加重及減輕者 ，先加後減之。
三、原審認被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 被告於此部分係犯毒品危害防制條例第10條第2項及刑法第 30條第1項前段之幫助施用第二級毒品罪，原判決論以毒品 危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，即有違誤。被 告上訴意旨否認販賣犯行，辯稱應僅構成幫助施用第二級毒 品罪，為有理由，應由本院將原判決關於此部分之罪暨定應 執行之刑，均予撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，明知甲基 安非他命具成癮性，足以戕害他人身心健康，猶代余秀滿購 買毒品助其施用，危害社會秩序，助長毒品之交易與流通， 兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後態度等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑。又扣案之門號0000000000號行 動電話1支（ANYCALL牌，含SIM卡1枚），係被告所有供其為 此部分犯罪所用之物，業據被告供認在卷，依刑法第38條第 1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告部分不得上訴。
書記官 林昱志
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。