台灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3266號
上 訴 人
即 被 告 黃再雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法
院101年度訴字第152號中華民國101年9月5日第一審判決（起訴
案號：台灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第25354號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃再雄轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只、驗餘淨重零點陸伍貳公克）沒收銷燬；扣案之吸管壹支沒收。
犯罪事實
一、黃再雄前於民國（下同）97年間因施用毒品案件經台灣桃園 地方法院判處有期徒刑9月確定，於98年12月4日縮刑期滿執 行完畢，不知悔改，於100年8月24日晚上8時許在桃園縣龍 潭高平村龍源路738巷1.5公里「崑崙山藥用植物園」前（鄭 聖明所駕駛之自用小客車內）無償轉讓少量（足供1次施用 之數量，尚未達純質淨重5公克以上）之海洛因予鄭聖明施 用，鄭聖明施用完畢後，於同日晚間10時20分許，經警在前 址查獲，並扣得黃再雄所有供鄭聖明取用後剩餘之海洛因1 小包（扣得時毛重為1.5公克，驗餘淨重0.652公克，含包裝 袋1只）、供鄭聖明取用部分海洛因所用之吸管壹支。二、案經桃園縣警察局龍潭分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查
本件證人鄭聖明於偵查中經具結後所為之陳述，雖屬傳聞證 據，然其於偵查中所為證言，既均經具結，而被告及選任辯 護人均未能釋明上開陳述有何顯不可信之情況，且於客觀之 外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，得為證據，且證人鄭聖明業經原審法 院傳喚進行交互詰問，給予被告對質詰問之機會，調查證據 ，亦已完足。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告於本件言詞辯論 終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院 審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據， 先此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）黃再雄坦承於前揭時地持有 海洛因一包，車上並有鄭聖明同行等情不諱，惟矢口否認有 轉讓第一級毒品予鄭聖明之犯行，辯稱：伊未轉讓毒品給鄭 聖明，因伊與鄭聖明有怨隙，遭鄭聖明挾怨報復云云。惟查 ：證人鄭聖明於偵查中及原審審理中均具結證稱：案發當晚 8時至8時30分左右伊在被告車上，被告施用毒品時交付1包 毒品海洛因給伊，伊即以被告所有剪過的吸管1支把海洛因 放置於針筒，加水後以注射方式施用毒品海洛因約0.5公克 的量，該包海洛因伊僅取用一點點，剩餘的還給被告，後來 該包海洛因為警查獲等語（見偵查卷第89頁、原審卷第34、 35 頁），復查被告於100年8月24日晚上22時20分在桃園縣 龍潭鄉高平村龍源路738巷1.5公里處之崑崙山藥用植物園遭 埋伏員警查獲其持有第一級毒品海洛因、吸管，有搜索、扣 押筆錄及扣押物品目錄表及現場照片在卷可憑（見偵查卷第 28至33、43頁），而證人鄭聖明及被告案發當日查獲後採集 之尿液經驗確呈可待因、嗎啡陽性反應，亦有正修科技大學 超微量研究科技中心尿液檢驗報告2份在卷可憑（見偵查卷 86、94頁），復有前開海洛因一包及吸管一支扣案可稽，堪 認被告確於案發當日在車內施用毒品之同時，有請同在車內 之證人施用毒品海洛因1次無訛，雖被告辯稱：伊曾經於案 發前打過證人鄭聖明，鄭聖明應係挾怨報復云云，然查：證 人鄭聖明於偵查中及原審均證稱：伊與被告相約到案發現場
是要試槍，伊是在供出被告提供海洛因給伊施用後才遭被告 毆打，之前與被告並無怨隙等語明確（見偵查卷第88、89、 原審訴字第34、35、37、38頁），無論被告與證人鄭聖明在 案發地點試槍之前是否曾發生爭執，證人鄭聖明既與被告相 約至查獲地點，被告尚且於鄭聖明面前試槍，業據被告自承 在卷。按一般正常智識之人當不致於找互有怨隙之人前往試 槍，顯示案發當時被告與證人鄭聖明交情匪淺，復查證人鄭 聖明於為警查獲後隨即供出毒品係被告提供等語（見偵查卷 第25頁），亦即被告與證人鄭聖明在相約試槍至查獲時供出 前開不利於被告之證詞之前，並無可能再有任何糾紛產生， 顯見證人鄭聖明不可能係基於怨隙而為虛偽陳述，是被告辯 稱：在案發之前伊曾經因借車糾紛打過證人鄭聖明，證人鄭 聖明因而故意誣陷伊云云，難以採信，本案事證明確，被告 犯行洵堪認定，依法應予論科。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項之罪。按想像 競合與法條競合同屬於一行為而該當數構成要件，倘屬侵害 數法益，為充分保護被害法益，避免未能合理評價，僅可能 成立前者之情形，後者僅限於侵害單一法益，且產生單一之 犯罪結果，其所該當之多數構成要件間，應有全部排除一部 之包攝關係（學理上包含特別關係、吸收關於、補充關係、 擇一關係），為「避免雙重評價」乃實質上僅成立一罪。被 告於案發當日施用毒品海洛因時交付毒品海洛因1包予證人 鄭聖明，讓鄭聖明以該包海洛因（含包裝袋）及其所有之吸 管取用一小部分之少量海洛因施用，業經證人鄭聖明於偵查 中證述明確（見偵查卷第89頁），足見被告轉讓毒品之行為 係基於幫助證人施用毒品之犯意，同時該當數構成要件行為 ，該數構成要件行為侵害同一國民健康及社會安全法益，產 生單一之犯罪結果，應認幫助他人施用毒品行為屬轉讓毒品 之一部分，並為轉讓毒品之當然結果，不另論罪。（例如： 使用偽造證據而為誣告行為，最高法院30年上字第194號判 例認誣告高度行為吸收使用偽造證據之低度行為）。被告有 事實欄所示前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其 於有期徒刑執行完畢5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，依法加重其刑。
三、原審因認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被 告犯毒品危害防制條例第8條第1項之罪，幫助施用毒品之低 度犯行為高度之轉讓毒品犯行所吸收，不另論罪，原審判決 另論以刑法第30條、第10條第1項之幫助施用第1級毒品罪， 並依刑法第55條之規定論以轉讓第一級毒品罪，適用法律尚 有未洽，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，固無理由，然原
審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。四、爰審酌被告無視國家禁絕毒品之法規範，無償提供第1級毒 品予其友人施用，危害友人健康、轉讓毒品之數量非多，犯 後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因 1包及吸管1支係被告所有，業經被告自承在卷（見偵查卷第 9頁），該海洛因1包及前開吸管係被告轉讓毒品海洛因予鄭 聖明所用之物，業經證人鄭聖明於原審證述明確（見原審訴 字卷第35頁反面），毒品海洛因應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定沒收銷燬之；吸管1支，應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定，併予沒收，其餘扣案物品查與 本案犯罪無關，不予宣告沒收，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299 條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，毒品危害防制條 例8條第1項、第18條第1項、第19條第1項，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 王屏夏
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。