臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3024號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳則諭
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院101 年度訴字第215 號，中華民國101 年8 月28日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第
8692 號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳則諭曾於民國九十六年間因傷害案件，經臺灣桃園地方法 院以九十六年度桃簡字第二三八五號刑事簡易判決判處有期 徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以新 臺幣一千元折算一日確定，於九十七年三月二十一日易科罰 金執行完畢。仍不知悔改，於上開有期徒刑執行完畢後，五 年以內，明知愷他命（Ketamine，即俗稱Ｋ他命）為公告查 禁之第三級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟與蔡耀霆（綽 號小胖、阿伯，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另案偵辦 ）共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡， 由蔡耀霆負責提供愷他命及購毒者之聯絡名單予陳則諭，並 共同持用行動電話門號○○○○○○○○○○號、○○○○ ○○○○○○號作為與購毒者間聯絡毒品交易事宜工具，分 別於如附表一編號一至十四所示時間、地點，以如附表一編 號一至十四所示方式、價格，共同販賣第三級毒品愷他命予 楊舒婷，共計十四次，其中如附表一編號一至十所示各次交 易，並向楊舒婷收取各次如附表「販毒所得」欄所示之販毒 價款，至如附表一編號十一至十四所示各次交易之販毒價款 ，則因楊舒婷積欠而未取得；以及於如附表一編號十五所示 時間、地點，以如附表一編號十五所示方式、價格，販賣第 三級毒品愷他命予真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿賓」之 成年男子一次，並向該綽號「阿賓」之成年男子收取如附表 一編號十五「販毒所得」欄所示之販毒價款。而上開毒品交 易若係由陳則諭出面交付毒品予購毒者，陳則諭即於收取販 毒價款並記入帳冊後，將價款繳回蔡耀霆，與蔡耀霆拆帳而 朋分販毒所得。嗣於一００年三月八日晚間八時四十分許， 桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊員警途經陳則諭位於桃園 縣桃園市○○路○段○○○巷○號住處，因嗅到屋內傳來愷 他命氣味，乃出示證件、表明身分並經陳則諭同意後，進入
屋內搜索，扣得如附表二所示之物，以及與本案無關之如附 表三所示第三級毒品愷他命。嗣經陳則諭於警詢時供出其販 賣愷他命與楊舒婷及「阿賓」之毒品來源乃蔡耀霆，及其與 蔡耀霆上開共同販賣毒品犯行，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、按檢察官擇為起訴之犯罪事實，必須記載於起訴書，為刑事 訴訟法第二百六十四條第二項第二款前段所明定，係為使之 具體、特定，俾利法院審判，並被告知所防禦而設，固須表 明人、事、時、地、物等要素，但非指自然的、歷史的社會 事實，而係請求確認國家刑罰權對之存在之社會事實。又關 於起訴書所應記載之「犯罪事實」，究應如何記載，法律雖 無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對 象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表 明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉 係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備，但 起訴事實之記載，有時難免不甚明確或間有仍具疑義之處， 且其記載不具體致無從確定其審判範圍，與起訴之犯罪事實 記載簡略，尚屬有間，倘檢察官起訴書，依刑事訴訟法第二 百六十四條第二項第二款所應記載之犯罪事實，苟與其他犯 罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法 院仍不得以其內容簡略，即認起訴當然違背法律必備之程式 ，而不予受理。又法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或 其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程 序時，可為下列事項之處理：一、起訴效力所及之範圍與有 無應變更檢察官所引應適用法條之情形，亦為刑事訴訟法第 二百七十三條第一項第一款所明定，此乃法院訴訟指揮及闡 明權之行使之規定。是倘檢察官起訴書或其依裁定補正之犯 罪事實，尚未明晰，法院非不得依上開規定予以闡明，期能 釐清其審理之對象及訴訟之範圍（此有最高法院刑事判決九 十八年度臺上字第七九七五號判決意旨可參）。貳、本件起訴書所載被告陳則諭與蔡耀霆共同販賣第三級毒品愷 他命予楊舒婷之時間、地點、價量、次數等節，係記載為一 ００年一月間某日起至同年三月八日某時止，在桃園縣桃園 市○○○路○段○○○巷○○○號十一樓，以每次一千五百 元之代價販賣含袋重四‧五公克之愷他命，次數共二十次， 就販賣毒品予楊舒婷之犯罪日期之記載雖非精確。然依起訴 書「證據清單及待證事實」欄編號二證人楊舒婷於偵查中之
證述：「我大概一星期跟陳則諭買二次。」等語（偵字第八 六九二號卷第七九頁），兼衡如附表一編號四所示楊舒婷所 申辦門號○○○○○○○○○○號行動電話與陳則諭所持用 之○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動 電話於上開期間之通聯記錄所示通話次數以觀，復兼以公訴 檢察官嗣於本院一００年七月二十六日審理時，就販賣予楊 舒婷之犯罪時間當庭敘明為：「就被告販賣給楊舒婷的部分 ，原起訴書雖載明如附表所示之期間，此部分公訴人改為一 ００年二月四日、八日、十三日、十四日、十六日、十九日 、二十日、二十一日、二十二日、二十三日、二十五日及三 月一日、二日、五日、七日，限定為上開日期及次數，每日 均為一次。其餘各次請鈞院依卷內事證依法斟酌。」等語， 堪認已足表明起訴事實及範圍，不致與其他犯罪事實相混。 是縱檢察官起訴書就犯罪日期之記載未詳，本院仍不得以其 內容簡略，即認起訴當然違背法律必備之程式，而不予受理 ，合先敘明。
叁、上訴範圍部分：被告係就原審判決認定其有如附表一所示各 次販賣第三級毒品犯行部分提起上訴，檢察官則係就被告經 原審判決諭知無罪中，被訴有與共犯蔡耀霆於一００年二月 二十五日販賣價值一千五百元之第三級毒品愷他命四‧五公 克予楊舒婷一次之犯行，提起上訴，此分別有被告之上訴書 、檢察官之上訴書各一份在卷可按。
乙、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有 明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為 證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認 其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻 表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據 採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號
、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官 、被告及指定辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列 業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表 示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經 本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異 議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一 項不得為證據之情形，此有本院準備程序筆錄及審判程序筆 錄各一份在卷可稽，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並 無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明 ，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條 之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力 。
丙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱，且
㈠被告⑴於警詢時坦承：「（Ｋ他命如何販賣？）認識的人一 公克賣新臺幣三百元，不熟的人一公克賣新臺幣四百元。」 、「（上述毒品你都賣給何人？）‧‧‧傳播妹「婷婷」電 話○○○○○○○○○○，住經國路綽號「阿賓」電話０九 一五四一一九０四‧‧‧打給我○○○○○○○○○○電話 相約見面交易‧‧‧」、「（你所販賣毒品之客源如何而來 ？）是男子蔡耀霆（身分證號Z000000000，綽號 小胖）提供給我的，或者他叫客人打給我而由我交易，這些 客人我都不認識。」、「今年農曆過年開始，由男子蔡耀霆 主動邀約我一起販毒‧‧‧」等語（偵查卷第七頁反面、第 八頁正反面）；㈡於偵查中供稱：「我都將錢交給蔡耀霆了 ，蔡耀霆是在今年拉我入股，說要給我一個月四萬元的薪水 ，但是蔡耀霆只有在過年前給我一萬元，然後在賣Ｋ他命時 給我吃飯錢及油錢，吃飯錢及油錢可以從我當天賣Ｋ他命的 錢扣掉，所以才要記帳，我每天要記帳清楚再交給蔡耀霆。 」、「因為我一月有出十二萬元與蔡耀霆合夥賣毒，我怕我 這十二萬元拿不回來，所以我繼續幫蔡耀霆賣毒‧‧‧」（ 偵查卷第九二頁）、「（本件販賣Ｋ他命的貨源從何而來？ ）是蔡耀霆交貨給我賣的。」、「‧‧‧蔡耀霆交Ｋ他命給 我時，張瑋珊及她老公葉宸瑋有看過好幾次。」、「（你販 毒回帳給蔡耀霆，有無其他人親眼看過？）有，張瑋珊及葉 宸瑋也有在我家及蔡耀霆的租屋處看過幾次。」（偵查卷第 九九頁）、「‧‧‧因為有時候是我去，有時候是蔡耀霆去
。」（偵查卷第一一七頁）等語；㈢於原審審理時供稱：其 與楊舒婷及真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿賓」之成年男 子進行進行毒品交易時，均會以電話聯絡，其在同一日縱多 次與楊舒婷通話，楊舒婷一天亦僅會購買一次愷他命，起訴 書所載○○○○○○○○○○號及○○○○○○○○○○號 行動電話門號係其與蔡耀霆一同持用。至其最後一次販賣愷 他命，係在一００年三月八日為警查獲當日，先後於當日下 午四時五十九分許、五時三十分許與該真實姓名、年籍均不 詳，綽號「阿賓」之成年男子通話後，在第二通通話結束後 約十五分鐘內，亦即同日下午五時多至六時許間，在桃園縣 桃園市經國路家樂福旁，以六千元之價格，出售二十公克第 三級毒品愷他命予「阿賓」完成交易，當場向「阿賓」收取 六千元，其在偵查中供稱係在一００年三月六日與「阿賓」 交易毒品之時間，係記憶有誤等語（原審卷第四七頁至第四 九頁）。
㈡核與證人楊舒婷於偵查中檢察官訊問時以及原審審理時所證 述：渠確曾於如附表一編號一至十四所示時間、地點，以門 號○○○○○○○○○○號行動電話撥打陳則諭所持用行動 電話門號○○○○○○○○○○號或○○○○○○○○○○ 號與陳則諭聯繫，向陳則諭購買第三級毒品愷他命，交易毒 品地點均在渠位於桃園縣桃園市○○○路○段○○○巷○○ ○號十一樓住處，每次均購買一包毛重五公克，價格一千五 百元之愷他命。陳則諭曾向渠表示購毒電話有時會由另一男 子接聽，並自稱係為該男子販賣愷他命，而渠所撥打之購毒 電話有時確會由陳則諭以外之人接聽，且非每次均由陳則諭 出面交付毒品。最後四次交易毒品時，係由陳則諭以外之人 出面交付毒品，而該四次之購毒價款共六千元，渠尚積欠而 未支付。渠除為購買愷他命一事外，不會與陳則諭聯絡，至 渠於一日內縱曾多次與陳則諭聯繫，惟每日均僅會購買一次 愷他命，且達成毒品交易時間均在該日最後一次通話後之情 節相符（偵查卷第七八頁至第八一頁、第一一五頁、第一一 六頁；原審卷第三八頁至第四六頁）。
㈢且就被告供稱其係與共犯蔡耀霆共同為如附表一所示各次販 賣第三級毒品愷他命犯行一節，除經證人楊舒婷於原審審理 時證稱：渠撥打購毒電話予陳則諭時，有時會由陳則諭以外 之人接聽，且非每次均由陳則諭出面交付毒品等語在卷外（ 原審卷第四二頁反面、第四三頁正反面），經原審提示共犯 蔡耀廷相片影像資料予證人楊舒婷指認後，復經證人楊舒婷 於原審審理時證稱：「有看過這個人，他也有拿過毒品來給 我」等語無訛（原審卷第四三頁反面）。且據證人張瑋珊於
偵查中檢察官訊問時證稱：「（妳有見過蔡耀霆交Ｋ他命給 陳則諭販賣，或陳則諭回帳給蔡耀霆？）有，在今年二月過 年前後，我跟我老公葉宸瑋待在陳則諭家裡，我有看過三、 四次蔡耀霆交Ｋ他命給陳則諭販賣，而且我也看過陳則諭販 毒回帳給蔡耀霆。」、「（妳為何會認識蔡耀霆？）剛開始 陳則諭還沒有被蔡耀霆拉進來賣K 他命時候，我跟我老公葉 宸瑋一個月會跟蔡耀霆拿一公克四百元的Ｋ他命一、二次， 然後我們知道陳則諭被蔡耀霆拉進來，我們還是跟蔡耀霆拿 Ｋ他命。」、「‧‧‧我自己案子的監聽譯文中，有聽到我 撥打蔡耀霆的行動電話跟他拿Ｋ他命，當時我不知道蔡耀霆 的本名，所以我在電話中是叫蔡耀霆『小胖』或『阿伯』（ 台語），但我被警察逮捕時，警察有調出一個郭彥麒（音譯 ）的相片，警察將郭彥麒標示成『小胖』，就問我是不是跟 這個『小胖』（郭彥麒）拿Ｋ他命，我說不是，今天我陪同 陳則諭到庭，在外面看到蔡耀霆，我才知道我拿Ｋ他命的『 小胖』本名是蔡耀霆，以上我說的都有監聽譯文，檢察官可 以去調查。」等語甚詳（偵查卷第九九頁、第一００頁）。 又證人張瑋珊所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話 ，確曾於一００年二月十四日，與持用行動電話門號○○○ ○○○○○○○號、綽號「阿伯」之人，有下述以暗語進行 毒品交易之對話內容：「Ａ（即張瑋珊）：阿伯。」、「Ｂ （即綽號「阿伯」）：怎樣？」、「Ａ：阿伯，那有沒有雞 湯包？」、「Ｂ：應該沒了。」、「Ａ：又沒有了，甚麼時 候才會有。」、「Ｂ：剩一包。」、「Ａ：剩一包而已，多 少？」、「Ｂ：五啊。」、「Ａ：五哦。我要的耶。」、「 Ｂ：外面十耶。」、「Ａ：哦，我等一下打給你，掰掰。」 ，此有上開通訊監察譯文一份在卷可參（偵查卷第一五四頁 ）。佐以證人張瑋珊上開所證毒品來源該綽號「阿伯」之人 即為蔡耀霆，與被告於偵查中供稱：共犯蔡耀霆之綽號為「 阿伯」或「小胖」等語相合（偵查卷第一一八頁），且證人 張瑋珊上開所證與該綽號「阿伯」之蔡耀霆聯絡購買愷他命 毒品之聯絡電話○○○○○○○○○○號，又確係被告所供 其與蔡耀霆共同為如附表一所示各次販賣愷他命時，二人所 共同持用之上開二組行動電話門號其中之一相同等情。準此 ，足徵證人張瑋珊上開所證各節非虛可採。
㈣又如附表一編號九所示被告與證人楊舒婷一００年二月二十 二日之毒品交易當天，該日凌晨四時二十三分許，被告所持 用之行動電話門號○○○○○○○○○○號與證人楊舒婷所 持用之行動電話門號○○○○○○○○○○號間，固有「收 發簡訊」之記錄，此有門號○○○○○○○○○○號、○○
○○○○○○○○號之行動電話雙向通聯記錄在卷可考。惟 徒以該記載實無從判認傳送訊息之一方為何，而尚難逕認該 則簡訊即係證人楊舒婷傳送予被告之購毒簡訊，而該門號嗣 於該日即未曾再與楊舒婷所持用之前開門號有何通話記錄， 是以要難認被告所持用之門號○○○○○○○○○○號與該 日嗣後販賣愷他命予楊舒婷之犯行有何關聯。再者，同日上 午六時四分許，被告所持用之門號○○○○○○○○○○號 與證人楊舒婷所持用之門號○○○○○○○○○○號固有通 話紀錄。惟該次通話係被告所持用之門號主動撥打電話予證 人楊舒婷，是亦無從認該次通話為證人楊舒婷所撥打欲向被 告陳則諭購買愷他命之對話。從而，該日證人楊舒婷以所持 用門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打門號○○○○ ○○○○○○號行動電話欲購買第三級毒品愷他命之通話， 應係一００年二月二十二日上午六時九分許該次，嗣並於同 日上午六時十六分許（即雙方該次最末次通話時間），陳則 諭或蔡耀霆以門號○○○○○○○○○○號撥打證人楊舒婷 所持用之上開門號與之聯繫後，旋即依約攜帶毒品前往楊舒 婷住處完成交易並取得價款，洵堪認定。
㈤此外，並有行動電話門號○○○○○○○○○○、○○○○ ○○○○號、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○ ○○號申登人資料、被告所持用之門號○○○○○○○○○ ○號、○○○○○○○○○○號行動電話雙向通聯紀錄、證 人楊舒婷所持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話於 一００年二月四日、二月八日、二月十三日、二月十四日、 二月十六日、二月十九日、二月二十日、二月二十一日、二 月二十二日、二月二十三日及同年三月一日、三月二日、三 月五日、三月七日之雙向通聯紀錄、「阿賓」所持用之門號 ○○○○○○○○○○號行動電話於一００年三月八日之雙 向通聯紀錄各一份附卷足憑，以及如附表二所示之物扣案可 資佐證。總此，堪認被告上開所供其係與蔡耀霆共同為如附 表一所示各次販賣第三級毒品愷他命犯行，且所販賣之愷他 命係由蔡耀霆所提供，而其復需將所販得之價款回帳與蔡耀 霆等自白，屬實可採，被告與蔡耀霆就如附表一所示各次販 賣第三級毒品之犯行間，顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。至 證人蔡耀霆於偵查中證稱於偵查中證稱：不知陳則諭有無在 販賣Ｋ他命云云（偵查卷第九四頁），顯係違實之詞，不足 採信。
二、按販賣第三級毒品，可處五年以上有期徒刑，得併科七百萬 元以下罰金，毒品危害防制條例第四條第三項定有明文，是 販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，
毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府 為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品 、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉 。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且 販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命之 價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均 可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間 之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風 險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而 論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖 營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重 罪風險，而為販賣第三級毒品愷他命之犯行。準此，被告與 共犯蔡耀霆共犯上開如附表一所示各次販賣第三級毒品愷他 命犯行時，若非基於預期有相當利得，事實上復有從中牟利 ，其要無甘冒罹重典風險，而販賣第三級毒品愷他命毒品之 理。是以，堪認被告與共犯蔡耀霆確有藉上開如附表一所示 各次販賣第三級毒品愷他命犯行，從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實甚明。從而，本案事證明確，被告上開販賣第三 級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
三、核被告上開如附表一各次所為，均係犯毒品危害防制條例第 四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告在如附表一所示各次 賣出第三級毒品愷他命前持有第三級毒品之低度行為，應為 各次販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 與共犯蔡耀霆間，就如附表一所示各次販賣第三級毒品愷他 命犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告前 曾於九十六年間因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以九十六 年度桃簡字第二三八五號刑事簡易判決判處有期徒刑三月， 減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以新臺幣一千元 折算一日確定，於九十七年三月二十一日易科罰金執行完畢 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，被告於 上開有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件如附表一所 示各次有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第四十 七條第一項之規定，加重其刑。被告就其所犯如附表一所示 各次販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白，均應依 毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，並均依 法先加重後減輕之。另按犯第四條至第八條、第十條或第十 一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減
輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文 。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係 指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知 悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯者而 言（最高法院一００年度臺上字第一一九八號判決意旨可參 ）。準此，被告在警詢之初，即已供出毒品來源為蔡耀霆， 及其與蔡耀霆為如附表一所示各次販賣第三級毒品犯行之共 同正犯一情，有被告之警詢筆錄一份在卷可徵。嗣於偵查中 檢察官訊問時，復供稱有證人張瑋珊可茲查證，並經證人楊 舒婷於偵查中證稱：尚有陳則諭以外之人參與毒品交易等語 在卷，檢察官就被告供出蔡耀霆為毒品來源及共犯部分，亦 曾傳喚證人張瑋珊證述如上甚明。則被告顯已盡具體提供毒 品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動 調查或偵查，並得據以查獲其他正犯或共犯之責，檢察官亦 已依被告供述內容，追查共犯蔡耀霆到案，此揆諸本案起訴 書犯罪事實之記載即明。從而，本案係因被告供述而查獲蔡 耀霆為其毒品來源並為共同正犯，已堪認定，是就被告所犯 如附表一所示各次販賣第三級毒品犯行，均應依毒品危害防 制條例第十七條第一項規定，予以減輕其刑，並均依法先加 重後遞減輕之。
四、另按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項定有明 文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院 九十三年度臺上字第五三三六號判決可資參照）。該條例第 十九條第一項規定，必限於供犯罪所用或所得者為金錢以外 之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為 金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額 之問題（最高法院九十三年度臺上字第四五八四號判決可資 參照）。共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意 之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間 供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院九十一年 度臺上字第五五八三號判決可資參照）。共同正犯之犯罪所 得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故 各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒 收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重 複諭知沒收。販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成 本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院九 十五年度臺上字第一七八一號判決、六十五年度第五次刑庭 庭推總會議決議可資參照）。又同條例第十九條第一項所定
因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未 取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法 院九十九年度臺上字第五八四０號判決可參）。準此： ㈠被告如附表一編號一至十、十五所示各次販賣第三級毒品愷 他命犯行，分別向如附表一編號一至十、十五所示購毒者所 收取，如附表編號一至十、十五販毒所得欄所示之價金，雖 均未扣案，然因該等款項均係被告與共犯蔡耀霆如附表編號 一至十、十五所示各次販賣第三級毒品所得之財物，依共同 正犯責任連帶原則，應各依毒品危害防制條例第十九條第一 項之規定，分別在被告上開如附表一所示各次販賣第三級毒 品犯行各罪所宣告之主刑項下分別諭知與蔡耀霆連帶宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，以被告與蔡耀霆之財產連帶 抵償之。
㈡被告如附表一編號十一至十四（原審判決誤載為如附表一編 號十一至編號十五，應予更正）所示各次販賣第三級毒品之 價金，因購毒者楊舒婷事後並未給付價金，此據證人楊舒婷 於原審審理中證述在卷（原審卷第四五頁反面、第四六頁） ，而同條例第十九條第一項所定因犯罪所得之財物，係以實 際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追 徵或以財產抵償之諭知（最高法院九十九年度臺上字第五八 四０號判決可參），則被告此部分犯行，因均尚未取得價金 無販毒所得，自無依毒品危害防制條例第十九條第一項規定 ，在各該罪所宣告之主刑項下諭知與共犯蔡耀霆連帶宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，應以被告及共犯蔡耀霆財產 連帶抵償之餘地，附此敘明。
㈢扣案如附表二編號一所示之行動電話及ＳＩＭ卡，均係被告 所有及所申辦之門號，供其與共犯蔡耀霆於如附表一編號一 、四、五、七、十一、十二、十四、十五所示各次販賣第三 級毒品犯行時，分別與如各該次之購毒者即證人楊舒婷及綽 號「阿賓」之成年男子聯繫販毒事宜所用之物；扣案如附表 二編號二所示之行動電話及ＳＩＭ卡，亦係被告所有，供其 與共犯蔡耀霆於如附表一編號二、三、四、五、六、八、九 、十、十一、十三所示各次販賣第三級毒品犯行時，分別與 購毒者即證人楊舒婷聯繫販毒事宜所用之物；如附表二編號 三所示之物，亦係被告受贈於他人，而屬被告所有供其於如 附表一所示各次犯行時，秤度所售毒品重量犯罪所用之物； 如附表二編號四所示之物，係被告所有供其紀錄如附表一編 號十五所示與該綽號「阿賓」成年男子之毒品交易價量所用 之物，此業據被告於本院審理中供承在卷（原審卷第五二頁 ，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，對被告所犯
如附表一所示各罪所宣告之主刑項下分別諭知沒收。又上開 物品既均經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞， 核無依同條項之規定諭知如全部或一部不能沒收時，與蔡耀 霆連帶追徵其價額之必要，附此敘明。
㈣另扣案如附表二編號五所示之物，係被告於如附表一編號一 所示販賣第三級毒品犯行前所購入，預備供其嗣於附表一所 示各次販賣第三級毒品犯行時所用之物，此亦據被告於本院 審理中供承在卷（原審卷第五二頁反面），均應依刑法第三 十八條第一項第二款之規定，對被告如附表一所示各次販賣 第三級毒品犯行各罪所宣告之主刑項下分別諭知沒收。 ㈤至被告於上開時、地為警查獲時，所扣得之扣案如附表三所 示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確 含第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中 心一００年十二月九日航藥鑑字第一００五八一一號、第一 ００五八一一Ｑ號毒品鑑定書各一份（偵查卷第一三二頁、 第一三三頁）在卷可參。惟此業經被告於警詢及原審審理時 供述：如附表三所示之扣案物係其於如附表一編號十五所示 犯行終了後，始另行取得之物等語在卷（原審卷第五三頁正 反面），堪認扣案如附表三所示之物，與被告本件上開如附 表一所示各次販賣第三級毒品愷他命犯行無關，係被告另行 涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌之證物，爰不併予宣告沒收 ，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
五、再按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就 預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實 行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。 是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀 諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實 無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行 為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。 因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰 ，始符合立法本旨（此有最高法院九十九年度臺上字第五六 四七號判決意旨可參）。是以，被告如附表一所示各次販賣 第三級毒品犯行，要難認係集合犯，應採一罪一罰，予以分 論併罰。又按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，犯 罪情狀顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者， 始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。如別有 法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶嫌過重時，始得為之（此有最高法院四十五年臺上字第一
一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例、八十八年度臺 非字第二六五號判決意旨可參）。查被告並非迫於貧病飢寒 之故，誤蹈法網，而係為牟取自己不法之利益，為本件販賣 第三級毒品之犯行，戕害人體身心之健康，從中牟利。其在 與共犯蔡耀霆共同為本件如附表一所示各次販賣第三級毒品 犯行之動機、犯罪原因與環境，並無任何在客觀上足以引起 一般同情之事由存在，衡情殊難認其上開販賣第三級毒品犯 行，有確可憫恕之處。況其如上開如附表一所示各次販賣第 三級毒品犯行，經本院依毒品危害防制條例第十七條第一項 、第二項規定予以減輕後，並均遞減輕其刑後，並無宣告法 定最低度刑期尤嫌過重之情形，本件並無適用刑法第五十九 條規定予以酌減之餘地。
六、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例 第四條第三項、第十七條第一項、第二項、第十九條第一項 、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第 五十一條第五款、第三十八條第一項第二款等規定，對被告 如附表一所示各次販賣第三級毒品犯行，予以論罪科刑，並 審酌被告不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即分 別多次販賣第三級毒品愷他命與他人，嚴重損及國民健康、 戕害他人身心，惟犯後猶知坦承犯行，態度尚可，兼衡其販 賣毒品之數量、金額，並其素行、犯罪動機、目的、手段等 一切情狀，分別如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行之 刑為有期徒刑八年，復說明就如附表一編號一至十、十五所 示各次犯行所宣告之主刑項下分別就販毒所得諭知與共犯蔡 耀霆連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯蔡耀 霆之財產連帶抵償之；如附表一編號十一至十四所示各次犯 行所宣告之主刑項下未分別就販毒所得諭知與共犯蔡耀霆連 帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯蔡耀霆之財 產連帶抵償之；扣案如附表二所示之物，應分別在被告如附 表一所示各次犯行所宣告之主刑項下諭知沒收；扣案如附表 編號三所示之物，不併予諭知沒收之理由，經核其認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適。從而，被告以其如附表一所示各 次販賣第三級毒品犯行，應論以集合犯云云，以及原審量刑 過重云云為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理 由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、本件公訴意旨另以：被告除上開如附表一所示各次販賣第三 級毒品犯行外，另與共犯蔡耀霆共同基於意圖營利而販賣第 三級毒品愷他命之犯意聯絡，於一００年二月二十五日販賣 價值一千五百元之第三級毒品愷他命四‧五公克予楊舒婷一
次。因認被告就此部分，亦涉犯毒品危害防制條例第四條第 三項販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 三百零一條第一項定有明文。又事實之認定應憑證據，如不 能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時 ，即無從為有罪之認定，此有最高法院四十年台上字第八六 號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。 又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公 布，第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知。是被告於經判決有罪確定前，應被認 定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本