臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2668號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許永泉
選任辯護人 張智超律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 林勇沛
選任辯護人 馮志剛律師
上 訴 人
即 被 告 呂世偉
選任辯護人 王雅慧律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院100年度訴字第2588號，中華民國101年8月3日所為之第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第1
9630號、第20938號、第27207號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許永泉共同製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表一編號四四所示之物（含盛裝之桶子壹個），沒收銷燬；如附表一編號一至四、八、九、十二至十四、十六、十八至二二、二六至三六、三八至四八、五五、五八、六十至七三、七七所示之物、如附表二編號六、二二、四四、五七所示之假麻黃、如附表二編號十六所示之甲基麻黃及ＮＯＫＩＡ牌黑色行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹枚）、ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話壹支（不含內插之門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹枚），均沒收；未扣案、搭配門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡使用之行動電話壹支（廠牌、序號不詳，含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與林勇沛、呂世偉連帶追徵其價額。
林勇沛共同製造第二級毒品，處有期徒刑伍年，扣案如附表一編號四四所示之物（含盛裝之桶子壹個），沒收銷燬；扣案如附表一編號一至四、八、九、十二至十四、十六、十八至二二、二六至三六、三八至四八、五五、五八、六十至七三、七七所示之物、如附表二編號六、二二、四四、五七所示之假麻黃、如附表二編號十六所示之甲基麻黃及ＮＯＫＩＡ牌黑色行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹枚）、ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話壹支（不含內插之門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹枚），均沒收；未扣案、搭配門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡使用之行動電話壹支（廠牌、序號不詳，含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與許永泉、呂世
偉連帶追徵其價額。
呂世偉共同製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案如附表一編號四四所示之物（含盛裝之桶子壹個），沒收銷燬；扣案如附表一編號一至四、八、九、十二至十四、十六、十八至二二、二六至三六、三八至四八、五五、五八、六十至七三、七七所示之物、如附表二編號六、二二、四四、五七所示之假麻黃、如附表二編號十六所示之甲基麻黃及ＮＯＫＩＡ牌黑色行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹枚）、ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話壹支（不含內插之門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹枚），均沒收；未扣案、搭配門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡使用之行動電話壹支（廠牌、序號不詳，含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與許永泉、林勇沛連帶追徵其價額。
事 實
一、許永泉（綽號：「矮子」）前於民國96年間因施用第二級毒 品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第1268號判決判 處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定，於97年1月3日易 科罰金執行完畢。呂世偉（綽號：「鐵管」）前於：㈠96年 間因施用第二級毒品、持有第二級毒品等案件，經臺灣臺北 地方法院以96年度易字第 822號判決、96年度簡字第2836號 簡易判決分別判處有期徒刑四月、六月確定，均經減刑後， 合併定應執行刑為有期徒刑四月確定；㈡96年間因持有第二 級毒品案件，經同法院以96年度簡字第3907號簡易判決判處 拘役五十日確定；㈢96年間又因施用第二級毒品案件，再經 同法院以96年度易字第2987號判決判處有期徒刑四月確定， 上開㈠至㈢所示各罪於97年4月2日入監接續執行後，於97年 4月28日易科罰金執行完畢出監。
二、林勇沛（綽號：「董仔」）於100年6月初某日，透過呂世偉 之介紹，得知許永泉有製造第二級毒品甲基安非他命之技術 後，許永泉、林勇沛、呂世偉三人均明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經 許可不得製造，竟意圖藉由製造毒品之方法以牟利，而共同 基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，約定由林勇沛提供製毒 之先驅原料（亦為第四級毒品）假麻黃（俗稱假麻黃素） 及部分製毒設備（包括器具、化學藥劑等），許永泉負責製 造甲基安非他命，呂世偉則負責居間聯繫二人、承租房屋、 提供部分製毒設備及協助許永泉製造甲基安非他命之分工合 作方式，共同製造甲基安非他命；並以呂世偉持用之門號00 00000000號及0000000000號行動電話、許永泉持用之門號00 00000000號行動電話與林勇沛持用之門號0000000000號行動
電話相互聯繫。先由呂世偉於100年6月28日，委託不知情之 友人盧彥薰出面承租位於臺北市○○區○○路000 號頂樓加 蓋之第 3號套房（下稱本案套房），作為製毒之場所，再由 許永泉自同年 7月初某日起（呂世偉有時亦會在旁協助）， 以將假麻黃加入水及其他化學藥劑，再加熱、靜置等方式 ，著手製造甲基安非他命，而製造完成含有甲基安非他命成 分液體（即鹵水）之成品後，因其三人使用之上開行動電話 均遭警方實施通訊監察，而為警於同年月13日晚上 8時50分 許，持臺灣臺北地方法院法官核發之搜索票至本案套房搜索 ，當場查獲林勇沛、許永泉，並扣得如附表一所示之物；警 方復於翌（14）日凌晨 3時45分許，循線在臺北市○○區○ ○路○段00號4樓F室拘提呂世偉到案，並扣得購買其丙酮之 收據一張、NOKIA 牌黑色行動電話一支（含門號0000000000 號SIM卡一張）等物，再於同年月29日上午9時許，持同法院 核發之搜索票，至林勇沛所承租、位於新北市○○區○○路 00號「○○○汽車旅館」213 號房（下稱旅館房間）及該旅 館房間旁之儲藏室搜索，扣得如附表二所示之物，因而查悉 上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局、新北 市政府警察局汐止分局分別移送臺灣板橋地方法院檢察署（ 現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序之證據能力部分
一、證人即同案被告許永泉、呂世偉二人於警詢時所為之陳述， 對於上訴人即被告林勇沛而言，為被告以外之人於審判外所 為之陳述，既經被告林勇沛及其選任辯護人否認上開陳述之 證據能力，則證人許永泉、呂世偉二人於警詢時所為之陳述 ，依刑事訴訟法第159條第1項規定，對於被告林勇沛而言， 均無證據能力。
二、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依 法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發 人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非 以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身 分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依同法第186 條關於具結之規定，命證人供前或供後具 結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢 察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人 或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法
第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1 、第271條第2 項、第271條之1第1項），其身分既非證人， 即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察 官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭 不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄， 係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬 於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被 告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等 情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰 問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢 察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律依同法第158 條 之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第352 7 號判決亦同此意旨）。經查，證人許永泉、呂世偉，於偵 查中以同案被告身分在檢察官面前所為之陳述，並無證人依 法應具結之問題。且上開證人等於原審審審理時，已以證人 身分到庭經交互詰問。揆諸前揭說明，被告林勇沛之訴訟基 本權既已加以保障，證人許永泉、呂世偉前揭於偵查中未經 具結之陳述，仍有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、上訴人即被告許永泉、林勇沛、呂世偉及其等 之選任辯護人，於言詞辯論終結前，除上開被告林勇沛及其 選任辯護人對於證人許永泉、呂世偉二人於警詢之陳述，及 證人許永泉、呂世偉於偵查中依法應具結而未具結之證言有 爭執外，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院 準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第15 6 頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取 證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。
四、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分─
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據許永泉、林勇沛、呂世偉三人對於其等確有共同製造甲 基安非他命，且現場為警查扣已製造完成含有甲基安非他命 成分之液體（即鹵水）之半成品等情，固均不否認。惟均矢 口否認其等之行為已達製造甲基安非他命既遂，均辯稱：我 們製造甲基安非他命之犯行，尚屬未遂之階段，未達既遂之 結果云云。惟：
（一）經查，被告許永泉、林勇沛、呂世偉三人於前揭時、地共 同以將假麻黃加入水及其他化學藥劑後，以加熱、靜置 等方式，著手製造甲基安非他命，而製造含有甲基安非他 命成分之液體（即鹵水）之半成品等情，業據被告許永泉 、林勇沛、呂世偉於本院審理時坦承不諱（見本院卷第20 8頁）。復有警方於100年7月13日晚上8時50分許，持原審 法院法官核發之搜索票至本案套房搜索，當場查獲被告林 勇沛、許永泉二人，並扣得如附表一所示之物，及警方於 翌（14）日凌晨 3時45分許，循線在臺北市○○區○○路 ○段00號4樓F室拘提被告呂世偉到案時，扣得其購買丙酮 之收據一張、NOKIA牌黑色行動電話一支（含門號0000000 000號SIM卡一張）等物，再於同年月29日上午 9時許，持 原審法院法官核發之搜索票至被告林勇沛斯時之居所即旅 館房間搜索，扣得如附表二所示之物等情，有如附表一、 二所示之物、購買丙酮之收據一張、NOKIA 牌黑色行動電 話一支（含門號0000000000號SIM 卡一張）等物扣案可稽 ，並有汐止分局破獲製毒工廠案現場勘察報告（北警鑑字 第0000000000號函發）暨附件現場測繪圖一份、現場勘察 照片九十六張、永和分局轄內破獲林勇沛涉嫌製毒工廠案 現場勘察報告（北警鑑字第0000000000號函發）暨附件現 場測繪圖一份、現場勘察照片一百三十四張等件附卷可憑 （見100年度偵字第19630號偵查卷【下稱偵查卷㈠】第32 0頁至第349頁，100年度偵字第27207號偵查卷【下稱偵查 卷㈢】第23頁至第101頁）。而如附表一編號 1、3、5至7 、10至12、17至20、30、31、42至44、46、55、60號及如 附表二編號1、3、6、7、10、14、16、22、44、45、50、 57、62、69、70號所示之物均曾送刑事警察局鑑定，檢驗 結果詳如附表一、二上開各備註欄所示，其中如附表一編 號44所示之液體，檢出微量之甲基安非他命，亦有刑事警 察局於100年8月4日出具之刑鑑字第0000000000號、100年 9月29日出具之刑鑑字第0000000000號、101年 2月22日出
具之刑鑑字第0000000000號、101年3月21日出具之刑鑑字 第0000000000號鑑定書各一份在卷可稽（見偵查卷㈠第36 6 頁至第367頁、第436頁至第437頁，原審卷㈠第197頁至 第198 頁，原審卷㈡第18頁）。再，為上開四份鑑定書之 鑑定人即刑事警察局鑑識科化學組警務正劉志奮亦於原審 審理時到庭具結證述其檢驗之結果綦詳（見原審卷㈡第14 2 頁至第148 頁反面），被告許永泉、林勇沛、呂世偉之 上揭任意性自白，俱與事實相符，可以採信。
（二）按毒品危害防制條例規範之各級毒品並未限定為固體、液 體或氣體等型態，行政院依該條例公布之第二級毒品甲基 安非他命品項，亦未明定限於可供人施用之結晶狀甲基安 非他命始屬之。而安非他命類毒品多為人工合成物質，其 合成過程之設計因人而異，從原料選擇到器具使用、藥品 添加，均因方法不同而有差別。目前國內甲基安非他命毒 品地下工廠多採毒品先驅原料藥（假）麻黃作為反應起 始物，反應過程多採傳統鹵化、氫化之「氫氣法」方式或 以「紅磷法」方式合成甲基安非他命。在採傳統「氫氣法 」方式，固應經鹵化、氫化、純化三階段製程，若採「紅 磷法」製造，則於使用紅磷、碘、水等試劑，置入燒瓶、 迴流裝置加熱，一同進行鹵化反應即可生成甲基安非他命 半成品，不需經過氫化步驟，生成之液態甲基安非他命經 適當純化結晶步驟，即可得到固態之甲基安非他命晶體。 故就「紅磷法」製造過程言，在第一階段鹵化反應過程所 產生之鹵水，已含有甲基安非他命成分，而處於隨時可供 淬取使用該毒品之狀態，即屬化學反應之製成品，其製造 毒品應已既遂。至純化結晶步驟僅係去其雜質並使之固化 為結晶體，以提高純度及方便施用。如謂須俟完成純化結 晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之 化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑 罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨（ 最高法院 101年度台上字第6325號判決同此意旨）。經核 本件扣案如附表一編號44之液體，業經檢出「甲基安非他 命」成分，表示已完成全部化學反應，而處於隨時可供淬 取使用該毒品狀態，應認被告許永泉、林勇沛、呂世偉三 人製造甲基安非他命之行為已達既遂階段，而屬甲基安非 他命之成品。被告許永泉、林勇沛、呂世偉所辯其等所為 之製造甲基安非他命犯行，尚屬未遂之階段云云，自無不 可採。
（三）從而，本件事證已臻明確，被告許永泉、林勇沛、呂世偉 三人之上開製造犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）本件被告許永泉、林勇沛、呂世偉三人於為警查獲前，已 備妥製造甲基安非他命所需之器具、原料、化學藥劑等物 ，且進行將假麻黃加入水及其他化學藥劑並加熱、靜置 等步驟，試圖以「紅磷／碘化法」製造出甲基安非他命， 著手於製造甲基安非他命犯行之實行，且其等所製造扣案 如附表一編號44之液體，已含有「甲基安非他命」成分， 處於隨時可供淬取使用該毒品狀態。是核被告三人所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品既 遂罪；被告三人持有第四級毒品假麻黃純質淨重20公克 以上之行為，為其等製造甲基安非他命之階段行為，不另 論罪。
（二）被告三人就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共 同正犯。
（三）被告許永泉、呂世偉分別有如事實欄一所示之論罪科刑前 科，此有其二人之本院被告前案紀錄表各一份在卷，其等 於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，均為累犯，除無期徒刑部分依法不得加重 其刑外，均應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。（四）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。而偵查中自白之事實，乃法定減刑 事由，事實審法院自應詳加審認。又而所謂自白，乃被告 對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂（最高法院99年 度台上字第2951號判決同此意旨）。經查，⑴被告許永泉 業於偵查中對於其確有參與本件製造甲基安非他命之過程 ，並負責將感冒藥中提煉出製作甲基安非他命之原料麻黃 素等情，供承在卷（見偵查卷㈠第200 頁），雖於同日偵 查中另辯稱：我是騙林勇沛說我會製造第二級毒品，才加 入該製毒集團，實際上我並不會製造甲基安非他命，也不 會炒麻黃素，我只是做個樣子云云（見同頁偵訊筆錄）， 然並無影響其所自白供述確有參與本件製毒集團製毒之事 實；其於本院審理時已自白確有製造甲基安非他命之犯行 ，僅爭執應係未遂（見本院卷第208 頁），已如前述；⑵ 被告林勇沛於偵查中對於其確有請求被告呂世偉尋找製毒 原料以製造甲基安非他命等情，業已自白不諱（見偵查卷 ㈠第203 頁），雖其於同日又改稱是要請求被告呂世偉幫 忙找尋甲基安非他命，並非製毒云云，然並無影響其確有 對自己犯罪事實一部供述之認定；其於本院審理時亦自白 有製造甲基安非他命未遂之犯行（見本院卷第208 頁）， 詳如前述；⑶又被告呂世偉就本件被訴製造甲基安非他命
未遂之犯行，在偵查及審判中均自白犯罪（見偵查卷㈠第 212頁至第215頁、第480頁至第482頁，原審卷第200 頁反 面，本院卷第208 頁）。是被告許永泉、林勇沛、呂世偉 等三人既均於偵、審中自白犯罪，均應依毒品危害防制條 例第17條第 2項規定減輕其刑，並就被告許永泉、呂世偉 部分，均先加（不及無期徒刑部分）後減之（及於無期徒 刑部分）。
三、撤銷原判決之理由與科刑：
（一）撤銷原判決之理由─
原審認被告三人犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：㈠被告許永泉、林勇沛、呂世偉三人前揭所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品 既遂罪，原審論其三人上開製造第二級毒品犯行，係屬未 遂，已有未當；㈡又被告許永泉、林勇沛二人於偵查即本 院審理時均有自白製造毒品之犯行，應依毒品危害防制條 例第17條第 2項規定減輕其刑，詳如前述，原審未及審酌 ，亦有未洽；㈢扣案如附表一編號44所示之物，係甲基安 非他命之成品，應宣告沒收銷燬，原審未予詳酌，亦有疏 漏。檢察官上訴認被告三人所為已達製造甲基安非他命既 遂部分，為有理由；認原審就被告呂世偉量刑部分，認原 審未加重其刑「至」二分之一為不當，依最高法院47年台 上字第1004號判例意旨（按刑法第四十七條所謂加重本刑 至二分之一，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法 院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量 之權，自不能以原判決僅加重其本刑十分之一，並未加重 至二分之一，而再予減輕二分之一為不當），並無理由。 而被告許永泉、林勇沛、呂世偉三人上訴請求輕判，雖均 無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就原判 決予以撤銷改判。
（二）科刑─
爰審酌被告許永泉、林勇沛、呂世偉三人為貪圖不法利益 ，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟共同著手製造 甲基安非他命以圖牟利，嚴重危害社會治安，行為實不足 取，而其等已成功製造出有甲基安非他命成分之液體，幸 經警及時查獲，對社會治安尚未造成實害，且被告三人於 本院均已坦承犯行，以及本案係經監聽後為警當場查獲被 告許永泉、林勇沛，並扣得相關物證，證據明確，被告許 永泉係主要負責製造甲基安非他命之人，被告林勇沛則為 提議共同製造並提供製造甲基安非他命原料之人，被告呂 世偉負責居間聯繫許永泉、林勇沛二人及承租場地等較次
要工作，三人所為之分工有程度上之輕重差異，且被告許 永泉、林勇沛二人於原審未坦承犯行，而被告呂世偉於偵 查中即自始坦承犯行，犯後態度有異，暨本案原審有適用 法則錯誤，無不利益變更禁止原則之適用等一切情狀，分 別改量處如主文第二、三、四項所示之刑，以資警惕。（三）沒收─
１．扣案如附表一編號44所示之物，經鑑定之結果含甲基安非 他命成分（亦混有假麻黃成分），係第二級毒品甲基安 非他命之成品，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條 第 1項前段規定，沒收銷燬；至鑑驗耗損之甲基安非他命 既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又附表一編號44所示之 物之容器桶子一個，因難以與甲基安非他命析離，應一併 沒收銷燬。
２．扣案如附表一編號 3、12所示液體、如附表一編號46、55 及附表二編號22所示晶體、如附表二編號 6所示液體及晶 體、如附表二編號44所示粉末，以及如附表二編號57所示 之膠囊，經送鑑定結果，均含有第四級毒品（亦為毒品先 驅原料）假麻黃成分，又扣案如附表二編號16所示之粉 末，經送鑑定結果，含有第四級毒品（亦為毒品先驅原料 ）甲基麻黃成分，已如前述，上開物品均屬違禁物，應 依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與 否，均宣告沒收之；至鑑驗耗損之液體、晶體、粉末或膠 囊因已滅失，自無庸宣告沒收。如附表一編號 3、12、46 、55所示盛裝上開含假麻黃成分液體或晶體所用之罐子 、桶子或瓶子共四個、包裝袋一只、如附表一編號60所示 盛裝、刮取原含假麻黃成分晶體（該晶體已因鑑驗用罄 而滅失）所用之包裝塑膠瓶一個及塑膠刮杓一支，以及如 附表一編號1、2、4、8、9、13、14、16、18至22、26至3 6 、38至43、45、47、48、58、61至73所示之物等物，均 係被告林勇沛所有，業據證人即共同被告呂世偉於原審審 理時證述在卷（見原審卷㈡第 234頁反面），且為供被告 三人犯本件製造甲基安非他命所用之物，均應依毒品危害 防制條例第19條第 1項規定沒收之；又因上開物品均已扣 案，並無不能沒收之情形，爰不另行宣告如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以被告三人財產連帶抵償之。 ３．扣案之：
⑴NOKIA牌黑色行動電話一支（含門號0000000000號門號SIM 卡一張）及未扣案、搭配門號0000000000號使用之行動電 話一支（廠牌、序號不詳，含該門號SIM 卡一張），均係 被告呂世偉所有（上開二門號均係被告呂世偉委託友人出
面申辦，由被告呂世偉付費），業據被告呂世偉於原審準 備程序時供述明確（見原審卷㈠第157 頁反面），且均供 其犯本案用以聯絡承租本案套房、借用製毒設備或與共同 被告許永泉、林勇沛聯繫等所用，有上開行動電話通訊監 察錄音譯文一份（見偵查卷㈠第167頁至第185頁）在卷可 佐，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收 ；又其中扣案之NOKIA牌黑色行動電話一支（含門號00000 00000號門號SIM卡一張）因已扣案，並無不能沒收之情形 ，爰不另行宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額， 而未扣案、搭配門號0000000000號使用之行動電話一支（ 廠牌、序號不詳，含內該門號SIM 卡一張），應併諭知如 全部或一部不能沒收時，由被告三人連帶追徵其價額。 ⑵另扣案如附表一編號77所示之NOKIA 牌行動電話一支（含 門號0000000000號SIM 卡一張），係被告林勇沛所有（該 門號係被告林勇沛透過友人向他人收取而得），業經被告 林勇沛於原審準備程序時供述在卷（見原審卷㈠第127 頁 反面），且係供其犯本件製造甲基安非他命所用以聯繫借 用製毒設備或與共同被告許永泉、呂世偉聯繫等用途，有 該行動電話之通訊監察錄音譯文一份在卷可稽（見偵查卷 ㈠第186頁、第188頁至第193 頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收；又上開行動電話（含SIM卡 ）因已扣案，並無不能沒收之情形，爰不另行宣告如全部 或一部不能沒收時，由被告三人連帶追徵其價額。 ⑶扣案廠牌MOTOROLA行動電話一支（不含內插之門號000000 0000號SIM 卡一張，即如附表一編號76所示之行動電話） ，係被告許永泉所有，亦據其於原審準備程序時坦承在卷 （見原審卷㈠第171 頁反面），且係供其犯本件時用以與 共同被告林勇沛、呂世偉聯繫所有，有該行動電話之通訊 監察錄音譯文一份在卷可參（見偵查卷㈠第185頁至第186 頁、第190頁至第193頁），應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收；又上開行動電話（不含SIM卡）因已 扣案，並無不能沒收之情形，爰不另行宣告如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以被告三人之財產連帶抵償之 。
⑷至於門號0000000000號之SIM 卡一張係被告許永泉之母所 申辦，借給被告許永泉使用，業據被告許永泉於原審準備 程序時供述明確（見原審卷㈠第171 頁反面），並有該行 動電話門號之用戶資料一份（見原審卷㈠第153頁至第154 頁）在卷可參，堪認該門號之SIM 卡非屬被告許永泉或其 他共同被告所有，爰不為沒收之宣告。
４．扣案如附表一編號5至7、10、11、17、23至25、49至54、 56、57、59、74、75所示之物（其中編號5至7、10、11、 24、25、57所示之液體及編號17所示之粉末均成分不明） ，公訴人並未舉證證明該等物品與被告三人犯本件製造甲 基安非他命之犯行有何關連，爰不予宣告沒收。又扣案如 附表一編號15、37所示之物，係被告呂世偉向友人借用之 物，業據被告呂世偉於警詢時供述在卷（見偵查卷㈠第78 頁至第79頁），並有行動電話通訊通聯紀錄一份在卷可考 （見偵查卷㈠第169頁至第170頁、第188 頁），堪認該等 物品並非被告三人所有，亦不予宣告沒收。
５．警方於100年7月14日凌晨 3時45分許，在臺北市○○區○ ○路○段00號4樓F室拘提被告呂世偉時，所一併扣得購買 丙酮之收據一張、電子磅秤一台、Sony Ericsson 牌黑色 行動電話一支（含門號0000000000號SIM 卡一張）、現金 新臺幣11萬4000元、吸食器一組等物，因公訴人並未舉證 證明上開物品係供被告三人犯本件犯罪所用或犯罪預備、 因犯罪所生或所得之物，爰均不予宣告沒收。
６．扣案如附表二編號 1、3、4、10、45、58至62、65至67、 69、70所示之物（其中編號1、3、10、45、62、70所示之 液體及編號69所示之顆粒均成分不明），公訴人並未舉證 證明該等物品與被告三人犯本件製造甲基安非他命之犯行 有何關連，亦不予宣告沒收。又扣案如附表二編號2、5、 7至9、11至15、17至21、23至43、46至56、63、64、68、 71、72所示之物，及如附表二編號 6所示之包裝塑膠瓶、 編號16所示之綠色塑膠瓶與濾紙、編號22所示之包裝塑膠 袋、編號44所示之濾紙與濾布、編號57所示之包裝袋等物 ，被告許永泉、林勇沛、呂世偉三人均否認為其所有，公 訴人亦未提出證據證明該等物品確係被告三人所有，故均 不為沒收之宣告。
乙、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另略以：被告林勇沛曾於100年2月間，以不詳管 道，購得瑞士藥廠股份有限公司所出廠之「永康敏鼻」等 含假麻黃成分之感冒藥丸，將外包裝拆除後作為製造毒 品之原料，再以氫氧化鈉、鹽酸、丙酮、濾紙、分液漏斗 及PH檢測計等為製毒器具及化學試劑，在上開旅館房間內 ，將感冒藥以咖啡磨豆機磨粉，加入溶劑攪拌溶解及沈澱 ，用濾紙去除雜質及反覆過濾，於過程中再添加氫氧化鈉 、鹽酸，待結晶後製造完成甲基安非他命之先驅原料即第 四級毒品假麻黃，此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條 第4項之製造第四級毒品罪嫌云云。
（二）訊據被告林勇沛否認曾於上開時、地有製造（提煉）第四 級毒品假麻黃之犯行，辯稱：如附表二所示之物是我從 債務人那裡拿來做抵押的，因為之前高雄有一名自稱「歐 陽」的男子向我借錢，我於100年3月份左右去高雄討債時 ，「歐陽」叫我給他時間去借借看，我說不行，這樣沒有 保障，就把「歐陽」的東西拿走做擔保等語。
（三）經查，警方於100年7月29日上午 9時許，持原審法院法官 核發之搜索票至旅館房間搜索，扣得如附表二所示之物後 ，曾製作現場勘察報告，並於分析研判及建議欄內敘明「 本案雖有製毒原料（藥物膠囊含假麻黃成分）、成品（ 編號22、32、33-1、42，初步檢出麻黃素成分）、相關製 毒器具（電磁爐、瓦斯爐、漏斗、燒杯一個、塑膠量杯、 過濾網、濾水瓶、濾心、果汁機、咖啡磨豆機、分液漏斗 、裹巾、PH檢測器、濾紙、攪拌棒二支、分裝袋、冰箱等 物）及化學試劑（氯化鈉、氫氧化鈉、醋酸鈉、酒精、丙 酮、鹽酸、乙酸乙酯等物），惟未發現半成品及製程中器 具，不排除嫌犯於其他處所萃取麻黃素等毒品之可能」等 語（見偵查卷㈢第31頁至第32頁），足見被告林勇沛是否 曾於上開公訴意旨所指時、地製造（提煉）第四級毒品假 麻黃，仍有可疑，且除如附表二所示之扣案物外，公訴 人亦未提出其他積極證據證明被告林勇沛確有於上開時、 地製造（提煉）第四級毒品假麻黃之行為，自難僅因扣 得上開物品，遽認被告林勇沛確有此部分之犯行，此外， 復查無其他證據證明被告林勇沛確有公訴人所指此部分之 犯行，然公訴意旨認此部分為前揭經論罪科刑之製造第二 級毒品（未遂）犯行之階段行為，爰不另為無罪之諭知。叁、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項 前段。
（二）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1項第1款。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
刑事十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 李釱任
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳泰寧
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
┌────────────────────────────────────────┐ │警方於100年7月13日晚上8時50分許，在本案套房查獲之扣案物 │
├─┬─────────┬───┬─────┬──────────────────┤
│編│ 扣案物名稱 │ 數量 │扣押物品目│ 備 註 │
│ │ │ │錄表上所示│ │
│號│ │ │編號 │ │
├─┼─────────┼───┼─────┼──────────────────┤
│ 1│鹼 │壹袋 │ 1 │白色球狀細顆粒，驗前淨重壹點零伍公克│
│ │ │ │ │，驗餘淨重零點陸壹公克，檢出氫氧化鈉│
│ │ │ │ │成分。 │
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