最高法院刑事判決 九十年度台上字第五九七二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年七月七日第二
審判決（八十八年度上訴字第一七七一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十
六年度少連偵字第三三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
關於明知為禁藥而轉讓部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：依證人梁志強於民國（下同）八十六年十月九日在偵查中供稱：「八十六年七月三日在甲○○家中，他（指上訴人甲○○）讓我吸好幾口，也不是轉讓，是我們二人一起吸」等語，是上訴人於本身吸用安非他命時，因梁志強之央求，始任其吸用幾口以解癮，實與轉讓禁藥罪之客觀構成要件，即需將禁藥無償交付他人之要件有間，又原判決認定梁志強於八十六年五、六月間出新台幣（下同）一千元，交由甲○○向梁志富購買一包安非他命，甲○○再轉讓前開安非他命一次予梁志強之事實，核上訴人所為，當屬受託代買禁藥，該禁藥安非他命之所有權自始即歸屬於委託人梁志強，其間並無移轉所有權之意思，亦不符轉讓禁藥罪之主觀要件，原判決認上訴人上開所為，均應成立轉讓禁藥罪，有適用法則不當之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有事實欄所載之連續無償轉讓安非他命禁藥犯行，因而維持第一審論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓罪刑部分之判決，駁回上訴人就該部分之第二審上訴，係依憑證人梁志強於警訊時、檢察官偵查中及第一審法院審理中之證述，以及上訴人本人於偵查中供承：「八十六年四月初的確有給過二、三次安非他命給梁志強」等語（見偵查卷第三十二頁），於第一審法院審理中供承：「我給過梁志強二、三次（指給與安非他命）」等語（見一審卷第十六頁），為其論罪之基礎。至於認定八十六年五、六月間，梁志強提出新台幣一千元交予上訴人，上訴人向梁志富購買一包安非他命，再以原價轉讓予梁志強（原判決事實欄僅記載「再轉讓」漏書「再以原價」轉讓之字樣）部分，亦敍明：係依憑梁志強於偵審中之供證（見偵查卷第三十七頁背面，一審卷第十六頁）為其論據。按梁志強於八十六年五、六月間提出一千元予上訴人，原意是要向上訴人購買安非他命，上訴人乃向梁志富購買後再以原價轉讓予梁志強，雖未賺取差價營利，有梁志強及上訴人於第一審之供述可參互印證（見第一審卷第十六頁），仍見上訴人並非單純受託代買禁藥安非他命而已，原審憑以認定上訴人該次行為，亦係構成轉讓禁藥罪，自無不合，亦難以指摘原判決有適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘各項，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
關於施用第二級毒品及非法販賣化學合成麻醉藥品部分
上訴人施用第二級毒品部分，原審依毒品危害防治條例第十條第二項、第二十條第二項、第三十五條第三款判決免刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。關於上訴人被訴非法販賣化學合成麻醉藥品部分，既經原審判決無罪，對上訴人並無不利，上訴人亦不得對該部分判決上訴。上開部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十 月 四 日
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