臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1928號
上 訴 人
即 被 告 徐次男
選任辯護人 黃福裕 律師
上 訴 人
即 被 告 徐文彬
指定辯護人 楊閔翔 律師
上 訴 人
即 被 告 沈佳哲
選任辯護人 游鉦添 律師
李大偉 律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院(原名為臺灣板橋地方法院)101年度訴字第722號，中
華民國101年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院
檢察署《原名為臺灣板橋地方法院檢察署》100年度偵字第20000
、20001號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沈佳哲部分撤銷。
沈佳哲犯傷害罪，處有期徒刑玖月。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣徐次男前於民國100 年7 月18日與沈佳哲因會車發生糾紛 ，徐次男因不滿翌日在其住處遭沈佳哲夥同數不詳名籍成年 男子圍毆（未據告訴），雖明知非經中央主管機關許可，不 得持有制式手槍及子彈，仍未經許可，基於非法持有制式手 槍、子彈之犯意，於100 年7 月19日22時許，攜帶其於不詳 時地取得之巴西TAURUS廠PT92AF型、口徑9mm 制式半自動手 槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及制式 子彈8顆（下稱系爭槍彈），與徐文彬及數不詳名籍成年男 子一同駕駛機車在新北市板橋區長江路附近徘徊，欲找尋沈 佳哲所在，之後行至板橋區長江路一段106巷口，發現正站 在該處與友人聊天之沈佳哲，其等即上前圍毆沈佳哲，徐次 男並取出系爭槍彈，沈佳哲見狀即上前奪取該槍，於遭圍毆 之際，為防衛其生命、身體受到現在不法之侵害，竟爾出於 傷害之故意，持系爭槍枝射擊，致徐次男受有膀胱及尿道損 傷伴有體腔開放性傷口、軀幹之其他部位、下肢多處部位開 放性傷口及併發症之傷害，而為超出防衛必要程度之行為； 之後，徐文彬即趁沈佳哲遭眾人圍毆之際，奪取該槍枝。詎 徐文彬於奪下該槍後，明知非經中央主管機關許可，不得持 有制式手槍，仍未經許可，基於非法持有手槍之犯意，將該
不含彈匣之槍枝直接插入腰際，並以上衣掩蓋後攜回其位在 新北市○○區○○路0段000號5樓之3之居所而持有之。嗣經 警於上述槍擊現場附近扣得彈頭、彈匣各1個、彈殼3顆、制 式子彈4顆，再循線至徐文彬上開居所搜索，扣得上開已擦 拭指紋痕跡及拆解之不含彈匣制式手槍1支、已擊發彈殼1個 ，並扣得徐次男身上取出之彈頭1顆。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請暨徐次男訴由臺灣新北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159 條之5分 別定有明文。查本判決下列所引用之證據，上訴人即被告徐 次男、徐文彬、沈佳哲及其等辯護人、檢察官於本院準備程 序時，均同意做為證據(見本院卷第50-51頁)，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告徐文彬犯持有制式槍枝罪部分：訊據被告徐文彬於事 實欄所載時地持有扣案槍枝之情坦承不諱(見原審卷第59 頁、本院卷第49背面)，核與證人即被告沈佳哲於警詢所 證（見偵20001卷，下稱偵㈡卷第17頁）、及證人黃永盛 於本院所證徐文彬搶持槍枝後再交付警察等語(見本院卷 第102背面、103頁)，均屬一致，並有新北市政府警察局 海山分局搜索被告徐文彬前述居所之搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、自願受搜索同意書、槍枝初步檢視報告表暨 照片6張、刑事案件證物採驗紀錄表、證物清單、載明「 徐文彬左右手虎口檢出槍擊殘跡之特性金屬元素成分」之 內政部警政署刑事警察局100年8月12日刑鑑字第00000000 00號鑑定書各1份（見偵20000卷，下稱偵㈠卷第30-33、4 8-50、91-92頁、偵㈡卷第128、132、135頁）；顯示被告 徐文彬將槍枝藏入腰際，又隨即駕駛重機車離去之100 年 7月19日22時13分39秒、同日22時14分51秒、同日22時14 分52秒之監視器翻拍照片，及右手臂內側遭槍枝擊發時火 藥燙傷照片各1張（見偵㈠卷第43、53頁及反面、65頁
）、至被告徐文彬居所搜索、於牆角查獲業經拆解之系爭 槍枝等照片共6張等在卷可憑（見偵㈠卷第61-62頁）。而 在被告徐文彬居所扣得之槍枝1把（不含彈匣）、彈殼1顆 經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm制式半自 動手槍，為巴西TAURUS廠PT92AF型，槍號遭變造為TUE148 115，研判為TUE 48115，槍管內具6條右旋來復線，擊發 功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力； 送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈 殼」等情，有該局100年9月6日刑鑑字第0000000000號鑑 定書1份暨照片6張在卷足稽（見偵㈡卷第136-137頁）， 則該槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所 稱之手槍無誤；此外，復有該槍枝扣案可證。從而，本案 事證明確，被告徐文彬非法持有手槍犯行，堪予認定。 二、被告沈佳哲犯傷害罪部分：
㈠、被告沈佳哲於事實欄所載時、地，持槍傷害徐次男之犯 行，業據被告沈佳哲於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱，核與告訴人徐次男於警詢、偵查之指訴（ 見偵㈡卷第8至10、91頁）、證人即同案被告徐文彬於 警詢、偵查之供證皆大致相符（見偵㈠卷第11頁、偵㈡ 卷第25、104、105頁），並有載明徐次男受有如事實欄 所載傷勢之亞東紀念醫院100年7月20日診字第00000000 00號診斷證明書1份；徐次男、徐文彬分別指認被告沈 佳哲之新北市政府警察局海山分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表；載明「徐次男身上取出彈頭1顆」，又「該彈頭認 係已擊發撞擊變形之口徑9mm制式銅包衣彈頭，其上具6 條右旋來復線」之內政部警政署刑事警察局100年8 月 31日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨編號11照片1張、 刑事案件證物保管單、證物清單各1份（見偵㈠卷第 42、46、55頁、偵㈡卷第129頁反面、130頁、138頁及 反面、139頁反面），及顯示徐次男傷勢、地面有彈殼 等遺留之監視器翻拍照片各4張、現場照片6張在卷可按 （見偵㈠卷第57、63至64頁、偵㈡卷第61 頁及反面） ，足見被告沈佳哲之自白係與事實相符，得予採信。 ㈡、被告沈佳哲於本院辯稱：伊遭徐次男率眾攻擊，斯時生 命正受極大威脅故而行使防衛權，開槍肇致徐次男受傷 當屬防衛過當等語。按刑法第23條之正當防衛，係以對 於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 為要件。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部 防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，而防
衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷 ，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀 上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。 查被告沈佳哲於事實欄所載時地遭人圍毆係因被告徐次 男糾眾所致，業據被告徐次男於偵查供承：係找人去助 陣，如果有需要要幫忙動手等語(見偵卷㈡第107頁)， 核與被告沈佳哲所稱遭多人毆打之情相符，另被告沈佳 哲是日受有頭部外傷併腦震盪、前額及後頭皮撕裂傷、 鼻部挫傷併撕裂傷，擬似鼻骨骨折、雙手及雙膝多處擦 挫傷等傷害，有新北市立聯合醫院診斷證明書、傷勢照 片7幀在卷可佐(見偵㈠卷第47頁、偵㈡卷第58-60頁)， 足認是時其受有不法加害行為，且其所受攻擊部分既包 含頭部要害，自係處於危急狀態，則其奪取槍枝反擊( 詳後述)自屬為防護自己生命、身體受到現在不法侵害 之防衛行為。又被告沈佳哲供稱其奪槍後因太緊張，即 朝地上扣板機等語(見偵㈠卷第138頁)，自可認其射擊 方向係朝向人體下方，又被告徐次男所受傷害位置均係 在下腹部、腹股溝、下肢多處槍傷，有徐次男之亞東紀 念醫院診斷證明書可考(見偵㈠卷第46頁)，而徐次男受 槍傷部分，確係由手部持槍朝下射擊之彈道位置，參諸 被告沈佳哲上開傷勢形成原因及受多人攻擊，其手部自 須隨時防護頭部要害，其驟奪槍枝而反擊時，當難苛責 被告沈佳哲開槍防衛須朝無人所在始得鳴槍示警，又被 告沈佳哲既已朝下開槍，顯見其有刻意避免平行射擊可 能造成人體胸腹要害之重傷。從而，被告沈佳哲開槍行 為自屬正當防衛。然被告沈佳哲鳴槍既意在示警，亦無 須以連開三槍以達其目的。是其所鳴槍行為既可能造成 他人之傷害，為一般人所預見，且確已造成徐次男膀胱 、尿道損傷及下肢多處開放性傷口等傷害，自已超越防 衛行為之必要程度，顯屬防衛過當，被告沈佳哲上訴所 辯之情，當堪採信，附此敘明。
三、被告徐次男犯非法持有槍枝、子彈罪部分：訊據被告徐次 男矢口否認有何持有制式手槍、子彈之犯行，辯稱：伊當 天只準備安全帽、棒球棍到場，沒有攜帶系爭槍彈，而且 一到場就遭沈佳哲取出之槍枝射擊受傷云云。經查： ㈠、上開犯罪事實，業據證人即被告沈佳哲歷經數次偵訊及 審理交互詰問時證述前後並無重大歧異，其於100年7月 23日偵查中證稱：伊去朋友公司聊天，後來「一戳」過 來找伊，2人就在門口處聊天，沒多久，徐次男等一群 約20、30人就騎車包圍過來，「一戳」叫伊站在他後面
，並跟對方說用講的就好，此時有人從後面踹伊一腳， 伊就被踹到前面去，接著被打，並看到徐次男拿槍出來 ，伊就衝過去從徐次男身上把槍搶來並開槍，期間對方 都一直打伊，後來被打到地上，槍就被搶回去了等語（ 見偵㈡卷第90、91頁）；於100年8月23日偵查中證稱： 當天伊拿的槍是從徐次男手上搶來的，在他還沒開槍前 ，伊就把槍搶過來等語（見偵㈡卷第104頁）；於100 年10月20日偵查中證稱：伊看到徐次男拿槍出來指著伊 ，就衝過去奪槍等語（見偵㈠卷第138頁）；於101年5 月30日原審審理時亦證稱：伊可以確定當天拿槍出來的 就是徐次男，當天伊兩人只間隔1、2步的距離，徐次男 剛取出槍後，好像是要打伊的頭，也好像是要比著我， 動作還沒有完成，我就過去搶他的槍等語（見原審卷第 92頁反面、93、94頁及反面）。參以證人沈佳哲於案發 當日、前1日，共與被告徐次男發生3次糾紛，而有密集 、親身接觸機會，此為被告徐次男所不爭，足見證人沈 佳哲對於被告徐次男之樣貌必然熟悉而無誤認之虞，且 上情復與證人沈佳哲所證：對徐次男的特徵很清楚，不 會認錯人等語相符（見本院卷第93頁反面）；又案發當 時兩人距離相近，當可清楚辨識；另證人沈佳哲於100 年8月23日偵查中，誤以為其短暫奪槍射擊之行為亦該 當「非法持有手槍罪」，乃對於檢察官詢問「對於持有 槍枝、傷害是否承認？」，及「承認持有槍枝、傷害是 有罪答辯，對你是不利的，是否還要承認？」之時，答 覆稱「承認」及「我承認」等語（見偵㈡卷第103頁） ；並對於檢察官緊接著詢問「你手上的槍枝從何而來？ 」、「徐次男是否有拿槍枝對你開槍？」，仍堅稱「徐 次男那搶來的」、「...徐次男還沒開槍，我就奪他的 槍...」等語（見偵㈡卷第104頁）；衡情一般人在已承 認己身罪責情形下，實無誣指他人亦犯同罪之可能；況 沈佳哲縱為上述指證，亦無從減免己身罪責，實難認其 有何誣陷徐次男之動機及必要；且沈佳哲先前已與數人 同至徐次男住處圍毆之，導致徐次男受有傷害，而系爭 槍枝又非自徐次男處扣得，足見沈佳哲所為上開證述， 並非依據警方查扣證據情形編撰而為；再由沈佳哲所涉 本案非法持有手槍犯嫌經不起訴處分後（見偵㈠卷第 163、164頁），沈佳哲並未變更或模糊其說詞，仍堅稱 系爭槍彈當日為徐次男所取出等語（見本院卷第92頁反 面、94頁反面），益見沈佳哲所證係屬真實，而較被告 徐次男之空言否認為可信。次查，該不含彈匣槍枝係徐
文彬自現場帶回等情，業如前述，而證人徐文彬奪得扣 案槍枝後，隨即將該槍枝插入腰際，並以上衣掩蓋後攜 回居所，復予拆解以清除卡在其中之彈殼等情，業據徐 文彬證述明確，並有徐文彬將槍枝插入腰際之監視器翻 拍照片1張、相關搜索照片2張在卷可憑（見偵㈠卷第12 、53、70至71頁、61頁反面、偵㈡卷第25頁）；則由徐 文彬奪槍後即順勢將槍插入腰際之直覺動作，顯有奪回 槍枝之意味，而與單純奪下他人槍枝後棄置、或不知該 置放何處之猶豫態度迥異；再由徐文彬甘冒前述查緝風 險將槍枝帶回，復於短時間內即積極拆卸清理彈殼之舉 動，均顯示出其對該槍之熟悉與愛惜，此亦與搶得他人 槍枝之反應大相逕庭。凡此，均足見該槍彈原本即屬於 徐文彬、徐次男一方所持有，並由被告徐次男攜帶到場 ，較為合理。參諸被告徐次男、徐文彬、沈佳哲經測謊 結果，徐文彬陳述槍是沈佳哲帶去的呈現不實反應，徐 次男否認帶槍至現場呈不實反應，沈佳哲否認帶槍至現 場，則無不實反應，此有內政部警政署101年2月24日刑 鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑(見偵㈠卷第150-1 60頁)，益證被告沈佳哲所證扣案槍枝係被告徐次男所 有一節，並非虛妄。
㈡、此外，並有證人沈佳哲指認被告徐次男之新北市政府警 察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、槍枝初步檢視報告表暨所 附照片6張、內政部警政署刑事警察局100年9月6日刑鑑 字第0000000000號鑑定書暨所附槍枝照片6張、100年9 月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書、刑事案件證物保 管單、證物清單各1份、新北市政府警察局海山分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份，及扣案物、地面 有彈殼等遺留之監視器翻拍照片共6張在卷可稽（見偵 ㈠卷第31- 33、35-37、48- 50、57頁、62及反面、偵 ㈡卷第54、130、136、137頁、129頁反面）；而扣案槍 彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，除被告徐文 彬居所扣得之系爭槍枝1把、口徑9M M（919 MM）制 式彈殼1顆，業如前述外（詳理由貳一部分），其餘部 分則經認「送鑑彈匣1個，認係制式金屬彈匣，送鑑子 彈4顆，認均係口徑9MM制式子彈，送鑑彈頭1顆，認係 已擊發撞擊變形之口徑9MM鉛質彈頭，其上剩1條右旋來 復線，送鑑彈殼3顆，認係已擊發之口徑9MM（919M M ）制式彈殼，送鑑彈頭，認係已擊發撞擊變形之口徑9M M制式銅包衣彈頭，其上具6條右旋來復線」，及認「送 鑑3顆彈殼，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由系爭槍
枝所擊發」等情，分別有新北市政府警察局海山分局10 0年12月8日新北警刑凱字第0000000000號函所附勘察報 告所附之刑事警察局100年8月31日刑鑑字第0000000000 號鑑定書暨所附照片、100年9月6日刑鑑字第000000000 0號函各1份在卷可稽（見偵㈡卷第138-140頁），足見 被告徐次男攜帶到場之子彈係8顆（扣案子彈4顆加計可 認定由系爭槍枝射擊之彈殼4顆），且與所攜手槍分屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之 手槍、子彈無訛；此外，復有系爭槍彈扣案可證。從而 ，本案事證明確，被告徐次男非法持有手槍、子彈犯行 ，均堪認定。至於被告徐次男之選任辯護人於本院聲請 再次詰問同案被告沈佳哲，欲證明扣案槍彈係何人持有 云云，然同案被告沈佳哲業於原審以證人身分，由被告 徐次男行交互詰問，並就上開待證事項經被告徐次男原 審之辯護人詰問在卷(見原卷第93頁)，是被告徐次男之 選任辯護人於本院聲請再次詰問，依刑事訴訟法第163 條之2第2項第4款規定應予駁回。
㈢、對被告徐次男辯解，分別駁斥如下：
⒈被告徐次男之選任辯護人於原審以沈佳哲關於徐次男係 持槍欲毆打伊或指向伊，前後供述不一，及槍枝係處於 已上膛、已拉保險之狀態，被告徐次男不可能持以毆打 沈佳哲云云，爭執沈佳哲證言之證明力。惟沈佳哲於原 審已證稱：徐次男剛取出槍，好像是要用槍打伊的頭， 也好像是要比著我，動作還沒有完成，伊就過去搶他的 槍等語（見原審卷第94頁反面），則以徐次男將槍枝取 出本屬瞬間之事，又沈佳哲身處性命攸關之緊張危急情 狀下，其無法正確判別徐次男舉動之真正目的，亦符合 常情，實難僅以此即謂其所證不足採信；至於當時被告 徐次男取槍目的是否意在以槍托攻擊，依前開所述，尚 屬無法斷定，更無以據此推論沈佳哲所證係屬虛偽。 ⒉被告徐次男之辯護人以案發前被告徐次男在住處遭沈佳 哲率眾圍毆時，並未取出系爭槍彈，據以推論案發當時 系爭槍彈並非被告徐次男持有云云。然制式槍枝價格不 菲，又係政府厲行查禁之違禁物，縱使為擁有者，亦不 可能隨時攜帶在身，而由被告徐次男在住處遭沈佳哲率 眾圍毆成傷，益見此事係出乎被告徐次男意料之外，則 其不及調度借用、或取出防備，而未出示系爭槍枝，亦 屬符合常情；相同地，案發當時沈佳哲係與友人在板橋 區長江路一段106巷附近路旁聊天，由此可見其根本未 預期將遭尋仇，而毫無防備之心，自不可能身懷制式手
槍：再由沈佳哲證稱遭包圍之初，伊係躲避於友人身後 ，業如前述，則若其果真身藏制式手槍，最初即可持以 恫嚇被告徐次男等人不得靠近，又何需躲藏於友人身後 。凡此，足見辯護人前開所辯，當係卸責之詞。 ㈣、其餘有利被告徐次男之證據，不足採信之理由，分敘如 下：
⒈證人徐文彬雖證稱：系爭槍彈乃沈佳哲攜帶到場並持以 對徐次男射擊，伊再從沈佳哲手中搶下的，沒看過徐次 男拿過這把槍云云。然被告徐次男係證人徐文彬伯父， 業據徐文彬陳述在卷（見偵㈠卷第10頁），則徐文彬證 言不免有迴護被告徐次男之情，所證是否屬實，已非無 疑。又該不含彈匣槍枝係徐文彬自現場帶回等情，業如 前述，且徐文彬將槍枝取回後，隨即擦拭搶上指紋，此 業據被告徐文彬於原審證述在卷（見原審卷第98頁反面 ），核與海山分局勘察報告相符，有新北市政府警察局 海山分局100年12月8日新北警刑凱字第0000000000 號 函所附勘察報告記載「槍枝及其彈匣上未發現明顯指紋 」在卷可稽(見偵㈡卷第115頁)，就該槍既經被告徐文 彬持有攜回，其上亦未留存徐文彬之指紋之情觀之，足 認被告徐文彬於原審所證，業已湮滅扣案槍枝上指紋之 供述信而有徵。被告徐文彬嗣後改口證稱未擦拭指紋一 節（見原審卷第98頁反面），顯係卸飾之詞，無足採信 。況被告徐文彬既已供稱：是怕槍枝留有伊之指紋，如 果被查獲怕被誤認涉犯其他案件云云，惟被告徐文彬自 承拾獲槍枝後有警察自其身旁騎乘機車經過始將槍枝放 入腰間等語(見本院卷第106頁)，果其考量留存指紋有 遭誤會可能，是時自已擊發子彈射傷徐次男之被告沈佳 哲手中取得槍枝時，立即交付到場員警，該槍枝定有留 存被告沈佳哲之指紋而可供採證，再如實向偵查人員說 明即可還其清白並為沈佳哲之射傷徐次男之犯行存證， 何須攜回湮滅所有曾持有槍枝者留存在該槍上之指紋？ 如此欲蓋第三人曾持有該槍枝之證據行止昭然若揭，足 見徐文彬此部分所證，不足為被告徐次男有利之認定。 制式槍枝為政府厲行查禁之違禁物，且持有制式槍枝之 刑度非輕，又系爭槍枝既已涉及刑事案件，並造成徐次 男受有非輕之傷勢，必為員警全力查緝之物；另制式槍 枝殺傷力極大，一般人若未曾接觸過，對槍枝之反應通 常係害怕、恐懼，更不可能任意加以拆解，證人沈佳哲 證稱該槍枝係徐次男攜帶到場，自較證人徐文彬迴護被 告徐次男之所證為可信。被告徐次男之選任辯護人雖於
本院聲請將扣案之彈匣及子彈採驗指紋以比對持有人之 情，然扣案之彈匣無明顯指紋，業據說明如上，且本件 事證已明，自無再予送鑑定必要。
⒉經警查獲持有扣案槍彈之被告徐文彬左右手虎口，經檢 出槍殘跡之特性金屬鋇-鉛-銻，被告徐次男之左右手虎 口未檢出槍擊殘跡之上開金屬元素，有內政部警政署刑 事警察局100年8月12日刑鑑字第0000 0000000號鑑定函 在卷可憑(見偵㈠卷第108頁)。然該函就曾持有扣案槍 枝之被告沈佳哲，其左右手虎口亦未檢出槍擊殘跡之上 開金屬元素(見偵㈠卷第108頁)。查，虎口是否留存槍 擊殘跡，須配合現場狀況，且易受洗手或擦拭而消失， 此業經內政部警政署刑事警察局101年5月24日刑鑑字第 0000000000號函說明在卷(見原審卷第84頁)，而被告徐 次男於事實發生100年7月19日，即因急診入院，翌日緊 急手術，有被告徐次男之亞東醫院診斷證明書可考(見 偵㈠卷第46頁)，被告沈佳哲同樣於100年7月20日急診 入院而住院治療，亦有被告沈佳哲之診斷證明書可佐( 見偵㈠卷第47頁)，足認被告徐次男、沈佳哲均係於事 實發生後急診住院而未能及時採證，而曾持槍射擊之被 告沈佳哲既基此而使手上槍枝殘跡而洗淨，被告徐次男 手上持槍之殘跡亦可能同此滅失。則上開未檢測出被告 徐次男左右手虎口槍擊殘跡之鑑定書，即不足為被告徐 次男有利之認定。
⒊證人陳昱偉於本院證述：伊等3、40人去找沈佳哲，伊 問他為何打伊舅舅徐次男，徐次男見到沈佳哲時即要打 沈佳哲，伊將徐次男推開，伊推開徐次男時就聽到一聲 槍聲，轉頭看時，即見徐文彬在搶沈佳哲手上槍枝，徐 文彬在搶過程中，沈佳哲有繼續開槍云云(見本院卷第 99頁背面)，證人黃永盛於本院證述：伊係陪徐文彬之 爸爸到現場，伊到了3分鐘後徐次男才到，接著發生拉 扯，伊站在沈佳哲對面，見到沈佳哲從腰部掏出手槍對 徐次男開了5、6槍等語，是依證人陳昱偉、黃永盛上開 證詞，似指扣案槍枝乃被告沈佳哲帶至現場並用以槍擊 被告徐次男。惟證人陳昱偉、黃永盛所證有如下之差異 ：①尋獲沈佳哲之方式：證人陳昱偉係證述伊與沈佳哲 通過電話後，他表示要來徐次男之檳榔攤而未來，伊知 道他在何處，所以才去那邊找等語(見本院卷第99頁)， 黃永盛證述伊係陪徐文彬之爸爸去，徐文彬爸爸認識沈 佳哲大哥，知道他在何處等語(見本院卷第104頁)；② 與沈佳哲談判情形：證人陳昱偉證述伊與沈佳哲談，後
來徐次男到場即拿安全帽要打沈佳哲，伊推開徐次男等 語(見本院卷第99背面、100背面頁)，黃永盛證稱到現 場時徐文彬爸爸先與沈佳哲談等語(見本院卷第104頁背 面)；③徐次男中槍經過：陳昱偉證述推開徐次男聽到 一聲槍聲，轉頭看到徐文彬在搶沈佳哲手上那隻槍，徐 文彬在搶過程，沈佳哲繼續開槍等語(見本院卷第99頁 背面)。黃永盛證稱伊站在沈佳哲對，見沈佳哲從腰部 掏出黑色手槍對徐次男開槍，開了5、6槍等語(見本院 卷第102頁；)④沈佳哲開槍時所在位置：陳昱偉證稱當 時站在沈佳哲前面，伊距沈佳哲約5公尺，黃永盛在伊 後面2、3步)(見本院卷第99背面)，黃永盛證述沈佳哲 在伊面前不到1步距離，伊見到沈佳哲從腰間將槍掏出 來，伊與沈佳哲中間並無任何人等語(見本院卷第104、 10 5頁)，是證人陳昱偉、黃永盛雖一致證述謂沈佳哲 取出手槍對徐次男射擊，然其所證既有上述重大差異， 尤其係沈佳哲開槍時其等相關位置有嚴重之錯置，足認 其等所證無非係為被告徐次男脫罪而為，況縱如被告陳 昱偉所證徐文彬搶奪沈佳哲手上槍枝過程中，沈佳哲仍 連續開槍，惟槍枝搶奪過程果有再次擊發，則以爭奪相 互施力拉扯，射擊彈道方向應有相當差異，然觀之被告 徐次男所受槍傷位置，乃集中下腹至下肢處(見上開徐 次男傷單)，此與陳昱偉所述沈佳哲射擊過程實有差異 。從而，證人陳昱偉、黃永盛所證既有重大矛盾，復有 違經驗法則，當係為被告徐次男卸飾之詞，無足憑採。 ⒋證人鄭名貴雖證述：伊在巷內停放機車後，見一名穿深 色衣服(指認照片為徐次男)欲毆打穿白色衣服之男子， 伊不知白色衣服男子之特徵，當時有另名深色衣服之男 子阻擋徐次男，見徐次男拿槍出來，之後就連續聽到開 槍聲，伊回機車欲發動引擎離去，該白色衣服男子跑向 伊這邊，徐次男邊追邊持槍射擊，見徐次男向白色衣服 男子射擊2槍白色衣服男子跑到伊旁邊不知何原因跌倒 ，即有另4-5名男子持鋁棒毆打白色男子等語(見偵㈠卷 第84頁、偵㈡卷第41、42頁)，惟本件於現場查扣彈殼3 顆、彈頭1顆，該彈頭因特徵不足，無法認定是否為扣 案手槍所擊發，彈殼3顆經比對，彈底特徵紋痕相吻合 ，係由扣案手槍所擊發，此有新北市政府警察局海山分 局刑事案件現場勘察報告及所附鑑定書可憑(見偵㈡卷 第114背面、138及背面頁)，再加計自徐文彬處扣之彈 殼亦係該槍枝所擊發，可知扣案槍枝於現場擊發4次， 而被告徐次男已遭射擊3槍，實無可能如證人鄭名貴所
證徐次男曾連續開數槍後，再於追擊過程開2槍。從而 ，證人鄭名貴雖於偵查中明確證述徐次男拿槍出來之情 (見偵㈠卷第84頁)，然其證詞既有上述重大瑕疵，自不 得採為不利被告徐次男之認定。惟被告徐次男持有槍彈 之事實，既有前述積極證據可憑，自非得因證人鄭名貴 之證詞瑕疵，而得認定被告徐次男未持有扣案槍、彈。 又證人翁子翔、王文正證述：伊至現場後見一個人被一 群人毆後，不久就聽到槍聲，不知何人開槍等語（見偵 ㈡卷第29、30、35、36頁)、證人廖子豪證述：到現場 見一群人打架，不久即聽見槍聲，不知何人開槍等語（ 見偵㈡卷第32、33頁)、證人劉○成證稱：伊騎機車至 巷口，即聽到棍棒及安全帽打人聲，後來聽到槍聲，不 知何人開槍等語（見偵㈡卷第38頁)、證人姚政廷、廖 政村、王建翔、邱誌炫證述不知槍枝何人所有等語(見 偵㈠卷第95、98、102、105頁)，上開證人既已明確證 述即無法判定扣案槍枝之歸屬，自亦不得採為有利或不 利於被告徐次男之證據。
㈤、綜上所述，被告徐次男上開所辯顯屬臨訟卸責之詞，不 足採信，又證人徐文彬所言，亦與事實有違，不足據為 有利被告徐次男之認定。從而，本案事證明確，被告徐 次男此部分之犯行堪予認定。至於被告徐次男之辯護人 雖聲請調查「系爭槍枝是否涉及他案」部分。查本案有 關被告徐次男所涉犯行部分，事證已臻明確，有如前述 ，且上開函查與被告徐次男是否有本案非法持有槍彈犯 行，並無直接關連；又縱使查出扣案槍枝涉有他案，亦 無從排除被告徐次男持有扣案槍彈之事實。從而，上開 聲請堪認無調查之必要，附此敘明。
四、核被告徐次男所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之非法持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子 彈罪；被告徐文彬所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之非法持有手槍罪（查被告徐次男、徐文彬行為 後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條雖於100年11月23日修正 ，然同條第4項並未同步修正，爰不為新舊法之比較）； 被告沈佳哲所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被 告徐次男以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條前段規定從一重之未經許可持有手槍罪處 斷。被告沈佳哲之犯行雖屬正當防衛行為，惟防衛過當， 應依刑法第23條但書之規定，減輕其刑。
五、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項係規定自白之情形 ，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來
源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，始能減免其刑，該第4項既謂「並」供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈 藥移轉予他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情 形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形 始有「去向」可明（最高法院90年度台上字第3561號判決 意旨參照）；查被告徐文彬雖自白犯罪，惟本案槍枝係在 其持有中所查扣，業如前述，且被告供稱槍枝來源為沈佳 哲既屬虛偽，且故隱攜帶槍枝至現場為徐次男之事實，是 認被告徐文彬並無供出槍枝來源之情，依前開說明，自不 符合該條例第18條第4項規定之情形，而無從依辯護人所 請依該條規定減輕其刑。復按刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀另有特殊之原因與環境等情，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪 後之態度、年紀較輕、智識經驗不足等情狀，僅可為法定 刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法 院84年度台上字第4019號、91年度台上字第733號判決意 旨參照）；查制式槍枝對社會風氣及治安均危害重大，而 被告徐文彬持有制式手槍之目的，並非其所供僅害怕遭誤 認涉及他案云云，又於奪取系爭槍枝帶回居所後，短時間 內即積極拆解清槍，並湮滅其上指紋之證據，均如前述， 顯然並非意在暫時保管，縱其持有槍枝時間短暫，然其目 的意為湮滅罪證，惡性非輕。足見被告徐文彬本案犯罪原 因、環境無「情輕法重、顯可憫恕」之事由，亦無在客觀 上足以引起一般人同情之狀況存在，自不符合該條規定， 並無從依辯護人所請減輕其刑。至於被告沈佳哲於100年7 月19日22時許，係先與友人在前揭公司門口聊天，被告徐 次男始偕同被告徐文彬及數不詳年籍之成年男子到場乙節 ，業據被告沈佳哲供述明確（見本院卷第94頁反面、99頁 ），則檢察官指被告徐次男等人先至前揭公司門口等候沈 佳哲云云，容有誤會，附此敘明。
六、原審就被告徐次男、徐文彬部分，適用槍砲彈藥刀械管制 條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55 條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，併審 酌制式槍彈為我國嚴格查禁之物，經政府宣導已久，被告 徐次男、徐文彬竟非法持有本案槍枝，被告徐次男並非法 持有本案子彈，助長槍彈氾濫；又被告徐次男同時持有槍 彈，處於隨時可使用擊發之狀態，對他人生命、身體存有 極大潛在危險，又攜帶至案發現場，並取出助勢，嚴重危
害社會治安，且矢口否認犯行，難認已知悔悟；被告徐文 彬犯後雖坦承犯行，又僅持有未含彈匣之制式手槍，然於 案發後短時間內即積極清理並湮滅證據，足見其等均惡性 非輕暨本案發生緣由、被告徐次男、徐文彬分別之素行、 犯罪目的、手段、所生危害，兼衡被告徐次男、徐文彬分 別持有之槍、彈數量等一切情狀，分別量處徐次男有期刑 5 年4月，併科罰金新臺幣10萬元，徐文彬有期徒刑5年2 月，併科罰金新臺幣10萬元，並均諭知罰金易服勞役之標 準，並說明扣案前揭具殺傷力之制式手槍1支（含彈匣1個 ）、制式子彈4顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款、第2款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物 ，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定 宣告沒收。至於扣案彈頭2顆、彈殼4顆並非違禁物，均無 庸併予宣告沒收，經核認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥 適，被告徐次男上訴仍執詞否認犯行，被告徐文彬上訴指 應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項及刑法第59條酌 減其刑，均無理由，應予駁回。
七、被告沈佳哲部分，原審予以論罪科刑，固非無見。惟被告 沈佳哲之行為屬防衛過當，原審未予審酌適用，尚有未洽 。被告沈佳哲上訴辯稱其屬防衛過當，為有理由，應由本