台灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1100號
上 訴 人 郭重弼（原名郭崇壁）
選任辯護人 莊秀銘律師
陳志峯律師
上 訴 人 武貴綉
謝福盛
賴枝森
上四人共同
選任辯護人 林火炎律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣基隆地方法院100
年度訴字第310 號，中華民國101 年1 月13日第一審判決（起訴
案號：台灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第4984號、99年度偵
字第514 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○與甲○○、己○○、丙○○共同違反水土保持法部分及乙○○定執行刑部分，均撤銷。
乙○○共同違反水土保持義務人於山坡地從事採取土石、堆積土石、開挖整地應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案如附表一編號一至三、編號十三、編號十四、編號十六、編號十八之物品，附表二編號一至編號五所示之工作物，均沒收。甲○○、己○○、丙○○共同違反水土保持義務人於山坡地從事採取土石、堆積土石、開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。扣案如附表一編號一至三、編號十三、編號十四、編號十六、編號十八之物品，附表二編號一至編號五所示之工作物，均沒收。
其他上訴駁回。
乙○○撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案如附表一編號一至三、編號十三、編號十四、編號十六、編號十八之物品，附表二編號一至編號五所示之工作物，均沒收。
事 實
一、緣大同瓷土礦業有限公司（下稱『大同瓷土公司』）於民國 74年7 月21日經台灣省礦務局（現改制為經濟部礦務局）核可 設定採礦權（礦權有效期限至106 年7 月20日止），就其所有
之台北縣萬里鄉（現改制為新北市○里區○○○里○○段○○ ○段○○○○○○地段○○000000○000000○000000○地號土 地核定為礦業用地，供作採礦場、積礦場、捨石場、新捨石場 、洗選場、人車便道、卡車用路等用途。乙○○（原名郭崇壁 ）係東荃工程有限公司（下稱東荃公司）負責人，先於97 年6 月2 日與大同瓷土公司代表人陳得雄簽訂土地租賃及承攬洗選 契約書，以每月新台幣（下同）18萬元代價，向大同瓷土公司 租用該公司所有訟爭地段197-12、197-13地號土地，供作洗選 場、積礦場、捨石場等用地使用（不含採礦權），其承租範圍 包含清水池、沈澱池、壓泥餅及堆置所之場、洗選設備和所需 堆置之地，租賃期限自97年6 月15日起至106 年7 月20日止； ；復於98年11月4 日與不知情之郭國珍簽訂土地租賃協議書， 以每月40萬元代價，租用郭國珍、郭農等54人所共有之訟爭地 段178 地號土地，供其礦場之挖土機、砂石車輛出入使用，租 賃期限自98年10月1 日起至103 年9 月30日止。二、乙○○明知訟爭地段197-2 、197-5 、197-11、197-12、19 7-13、178 地號土地，均為經行政院核定暨政府公告劃定為山 坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，且其為訟 爭地段197-12、197-13、178 地號土地之使用人，屬水土保持 法第4 條所稱「水土保持義務人」，如未先擬具水土保持計畫 送請主管機關核定，不得逕行採取土石、堆積土石或開挖整地 ；亦明知訟爭地段197-2 、197-5 、197-11地號土地係中華民 國所有，管理機關則為國有財產局，未經土地所有權人及管理 機關之同意，不得擅自占用或從事水土保持法第8 條第1 項第 2 款、第5 款採取土石、堆積土石及開挖整地行為。猶基於違 反水土保持法第12條規定欲逕行採取土石、堆積土石、開挖整 地及意圖為自己不法所有、不法利益之犯意，自98年3 月間起 ，僱用與其具有犯意聯絡之丙○○、甲○○，自98年4 月間起 ，僱用與其等具有犯意聯絡之龔裕勝（業經原審判處有期徒刑 7 月確定），自98年8 月間起，僱用與其等具有犯意聯絡之己 ○○，由甲○○擔任會計，負責土石之出貨、過磅，己○○、 丙○○、龔裕勝則擔任司機，由乙○○提供挖土機，供其等駕 駛挖土機，接續於坐落如附圖一、二所示訟爭地段197- 5（A ）（面積4,741 平方公尺）、197- 13 （A ）（面積163 平方 公尺）、197- 13 （B ）（面積566 平方公尺）、178 （B ） （面積7 平方公尺）、197- 5（C ）（面積434 平方公尺）、 197- 13 （D ）（面積1,752 平方公尺）地號土地上開挖山壁 ，藉以採取訟爭地段197- 13 、178 地號土地土石，及盜採訟 爭地段197- 5地號國有土地之土石，並將前開挖取之土石及乙 ○○向不詳人士所購入之水泥土塊，以鏟裝機鏟置堆放於附圖
一、二所示向大同瓷土公司、郭國珍所承租之訟爭地段197- 13（B ）（面積765 平方公尺）、178 （A ）（面積4,097 平 方公尺）地號土地，及未租用之訟爭地段197- 5（B ）（面積 783 平方公尺）、197- 2（A ）（面積46平方公尺）、197- 5 （E ）（面積25平方公尺）、197- 5（F ）（面積283 平方公 尺）、197- 11 （A ）（面積182 平方公尺）國有土地；並於 未租用如附圖一、二所示之訟爭地段197- 2（B ）（面積11平 方公尺）、197- 2（F ）（面積38平方公尺）、197- 5（D ） （面積235 平方公尺）、197- 2（D ）（面積29平方公尺）、 197- 2（E ）（面積46平方公尺）國有土地上擺設機具；且於 附圖一、二所示訟爭地段197- 2（C ）（面積3 平方公尺）、 197- 2（G ）（面積33平方公尺）地號國有土地上及所租用訟 爭地段197- 12 （C ）（面積296 平方公尺）、197- 12 （B ）（面積114 平方公尺）、197- 13 （F ）（面積98平方公尺 ）地號土地上，開挖整理泥土路，並搭建工寮等違章建物，以 上開方式竊佔使用訟爭地段197- 2、197- 5、197-11地號國有 土地，且因彼等開挖訟爭地段197- 5地號土地及其周圍山壁土 地，已嚴重破壞山區自然排水系統，使土地坡面裸露且有數條 侵蝕溝，同時發生坡面崩塌、土石滑動之現象，致生水土流失 。乙○○等人自197- 5地號土地竊得土石及自地段197-13 、 178 地號土地採取土石後，乃續利用礦場內擺設之洗選設備， 以挖土機將之置於篩砂機內洗篩，分離砂土、瓷土及可用之土 石後，再將廢棄之土石以挖土機運至沉澱池，經過壓餅機（即 扣案之壓土機）將土石之泥、水分離，壓成泥餅，藉以出售牟 利；而上開經洗選後之砂土、瓷土、可用之土石，則以每趟 1,500 元不等之代價，委請不知情之林仁義、許忠勇、黃建程 各駕駛車牌號碼000- 00 、GV- 680 、209- GX 號砂石車，載 運上開砂土、瓷土、土石，經甲○○過磅後，以砂土每公噸 280 元、瓷土每車500 至1,000 元、土石1 車5,000 元之價格 ，分別販售予不知情之亞洲預伴水泥汐止廠、上泉亞洲預伴水 泥股份有限公司、大象水泥預伴廠、亞東預伴混泥廠、建基公 司、裕民興業公司、順郁公司、台產公司、生銘公司、華煌公 司，以牟取不法利益。嗣於98年11月9 日上午11時30分，為警 在上開處所查獲，並扣得如附表一所示之物。
三、乙○○於98年11月9 日上午11時30分為警查獲後，明知其為 訟爭地段178 、197- 12 、197- 13 土地之水土保持義務人， 如未依法先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得逕行堆 積土石；亦明知訟爭地段197- 2、197- 5、197-15土地係中華 民國所有，管理機關則為國有財產局，未經土地所有權人及管 理機關之同意，不得擅自占用或從事水土保持法第8 條第1 項
第4 款堆積土石行為，猶另基於違反水土保持法第12條第1 項 第4 款規定欲逕行堆積土石及意圖為自己不法利益之犯意，未 經國有財產局許可，亦未依核定計畫實施水土保持之處理與維 護，先於99年初，將其自不詳之人處收取土石共約200 車，及 其所承包之野柳景觀改善工程所剩餘之水泥土塊、磚塊3 至4 車（均非屬廢棄物清理法之廢棄物），堆置於附圖三所示其所 租用之訟爭地段197- 13 （B ）（面積1,045 平方公尺）、 178 （A ）（面積8 平方公尺）、197-13（A ）（面積381 平 方公尺）、197- 12 （A ）（面積307 平方公尺）之土地，及 未租用之197- 5（A ）（面積33平方公尺）、197- 5（B ）（ 面積330 平方公尺）、197- 2（A ）（面積1 平方公尺）地號 國有土地上；復於99年7 、8 月間接續將其自宏洲公司處取得 土石，堆置於上開地點（即附圖三所示），以此方式竊佔國有 土地面積達364 平方公尺，所堆置處上方之邊坡嚴重滑動，下 方因細沙未經覆蓋，沖刷嚴重，並致生水土流失。四、案經國有財產局台灣北區辦事處基隆分處訴請基隆市警察局 移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、關於證據能力方面
㈠上訴人即被告乙○○、甲○○、己○○、丙○○於警詢、偵 查、原審、本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法 方式取得，有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用被 告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告乙○○、甲○ ○、己○○、丙○○及辯護人於本院表示無意見，且迄至本 案言詞辯論終結前未再聲明異議，就供述證據部分，依同法 第159 條之5 規定，亦有證據能力。
㈢本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情
況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面 解釋，有證據能力。
二、認定被告犯罪之證據及理由
㈠被告4人坦承犯行。
⒈前揭犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於原審、本院準備 程序坦承不諱，被告甲○○、己○○於原審及本院準備程序 、辯論庭自白不諱。
⒉被告丙○○雖於本院言詞辯論期日否認犯罪，然其於警詢、 原審均坦承參與本件犯行，並於本院準備程序陳稱：「（受 命法官問：提示一審卷第二宗第14頁、第15頁，你們在原審 均承認犯罪，有何意見？〔提示並告以要旨〕）我願意承認 。」（本院卷第74頁），參以被告甲○○以證人身分具結證 稱：被告丙○○確為東荃公司員工、「丙○○是將洗好的砂 鏟到卡車上面，讓卡車司機載去賣。」等語（98年度偵字第 4984號卷㈠第64-65 頁）。被告丙○○前揭自白，既出於任 意性，且與客觀證據相符，自以其先前自白較為可信。 ㈡有關被告乙○○向大同瓷土公司租用訟爭地段197-12、197- 13地號土地，供作洗選場、積礦場、捨石場等用地使用，其 承租範圍包含清水池、沈澱池、壓泥餅及堆置所之場、洗選 設備和所需堆置之地，業據證人即大同瓷土公司負責人陳得 雄證明屬實；另被告乙○○與不知情之郭國珍簽訂土地租賃 協議書，租用郭國珍、郭農等54人所共有之訟爭地段178 地 號土地，供其礦場之挖土機、砂石車輛出入使用，亦有土地 租用協議書可以為證（98年度交查字第342 號卷㈠第204- 205頁）。
㈢新北市○里區○○里○○段000000○000000地號土地，屬大 同瓷土公司所有、訟爭地段178 地號土地屬郭國珍、郭農等 54人所共有，毗鄰178 地號如附圖一、二所示之訟爭地段 197 - 2 、197- 5、197- 11 地號土地，則屬中華民國所有 ，管理機關則為國有財產局，前揭土地並已經行政院於86年 7 月31日，以台86農30824 號函核定暨台灣省政府於86年10 月8 日86府農水字第168867號函令公告為「山坡地」，此有 改制前台北縣汐止地政事務所（現改制為新北市汐止地政事 務所）99年1 月4 日北縣汐地資字第0000000000號函暨所土 地登記謄本、台灣省政府85年3 月6 日85府農字第12314 號 公告（98年度交查字第342 號卷㈠第91頁- 第112 頁、第 157 頁）在卷可稽。
㈣被告乙○○於98年3 月起至同年月11月9 日上午11時30分為 警查獲時止，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，亦 未徵得土地所有權人及國有財產局之同意，即先後僱用被告
己○○、丙○○、第一審被告龔裕勝，駕駛挖土機於附圖一 、二所示訟爭地段197- 5（A ）（面積4,741 平方公尺）、 197- 13 （A ）（面積163 平方公尺）、197- 13 （B ）（ 面積566 平方公尺）、178 （B ）（面積7 平方公尺）、 197- 5（C ）（面積434 平方公尺）、197- 13 （D ）（面 積1,752 平方公尺）土地開挖山壁，採取197-13、178 地號 土地土石，及盜採197-5 地號國有土地之土石，並將所開採 之土石及另所收購之水泥土塊，以鏟裝機鏟置堆放於附圖一 、二所示其租用之訟爭地段197- 13 （B ）（面積765 平方 公尺）、178 （A ）（面積4,097 平方公尺）地號土地，及 其未租用之訟爭地段197- 5（B ）（面積783 平方公尺）、 197- 2(A) （面積46平方公尺）、197- 5（E ）（面積25平 方公尺）、197- 5（F ）（面積283 平方公尺）、197-11 （Ａ）（面積182 平方公尺）之國有土地上；於如附圖一、 二所示訟爭地段197- 2（B ）（面積11平方公尺）、197- 2 （F ）（面積38平方公尺）、197-5 （D ）（面積235 平方 公尺）、197 - 2 （D ）（面積29平方公尺）、197 - 2 （ E ）（面積46平方公尺）等國有土地上擺設機具；並在訟爭 地段197- 2（C ）（面積3 平方公尺）、197-2 （G ）（面 積33平方公尺）、197- 12 （C ）（面積296 平方公尺）、 197 -12 （B ）（面積114 平方公尺）、197-13（F ）（面 積98平方公尺）土地上開挖整理泥土路、搭建工寮等情，亦 經台灣基隆地方法院檢察署檢察官98年11月12日，督同改制 前台北縣汐止地政事務所測量人員、改制前台北縣政府農業 局（現改制為新北市政府農業局）、行政院農業委員會水土 保持局、改制前台北縣政府環境保護局（現改制為新北市政 府環境保護局）、改制前台北縣政府水利局（現改制為新北 市政府水利局）、經濟部礦務局、國有財產局基隆分處人員 至現場勘驗無誤，分別製有98年11月12日勘驗筆錄及勘驗照 片、新北市汐止地政事務所土地複丈成果圖（即附圖一、二 ）（98年度偵字第4984號卷第225 頁、98年度交查字第342 號卷第2 頁-38 頁）在卷可佐。
㈤被告乙○○違反規定，擅自在前揭土地採取土石、堆積土石 、開挖整地，復據證人即國有財產局基隆分處告訴代理人邱 美玲、證人即新北市政府農業局人員黃嘉慶、證人即經濟部 礦務局人員陳啟昌具結證述明確。而乙○○以東荃公司名義 開挖整地、洗砂所取得之砂石，委請司機載運，銷售圖利， 並據載運砂石之司機林仁義、許忠勇、黃建程及證人即華煌 集團公司負責人阮啟嫻於偵查中具結證述證明無訛。 ㈥被告乙○○等人於訟爭地段197- 5地號及其毗鄰之土地山壁
上開挖山壁竊取及採取土石，並堆置土石，致坡面裸露且有 數條侵蝕溝，同時有崩塌及土石滑動而生水土流失，復據新 北市政府農業局會同改制前台北縣萬里鄉公所、改制前台北 縣汐止地政事務所及經濟部礦務局於98年11月19 日 至現場 勘驗，製有會勘紀錄可參，並有改制前台北縣政府農業局98 年12月7 日北農山字第0000000000號函、行政院農業委員會 林務局農林航空測量所100 年2 月21日農測資字第00000000 -00 號函及訟爭地段197- 5、197-12、197-13地號土地空照 圖3 張暨91年、95年至98年之空照圖5 張（98年度交查字第 342 號卷㈡第161 頁、98年度偵字第4984號卷㈡第287-288 頁、98年度偵字第4984號卷㈡第100-102 頁、空照圖存卷外 放）存卷可稽。
㈦再被告乙○○，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定， 亦未徵得土地所有權人及國有財產局之同意，復於99年初至 同年7 、8 月間，接續將其自不詳之人處收取土石約200 車 、其所承包之野柳景觀改善工程所剩餘之水泥土塊、磚塊3 至4 車及自宏洲公司處取得土石，堆置於其所租用之訟爭地 段197-13（B ）（面積1,045 平方公尺）、178 （A ）（面 積8 平方公尺）、197-13（A ）（面積381 平方公尺）、 197-12（A ）（面積307 平方公尺）之土地，及未租用之 197-5 （A ）（面積33平方公尺）、197-5 （B ）（面積 330 平方公尺）、197-2 （A ）（面積1 平方公尺）地號國 有土地上，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於100 年2 月 23日督同經濟部礦務局、新北市政府農業局、新北市政府環 保局、新北市政府工務局之人員至現場履勘，於山壁崩落處 下方發現新堆置之土石，製有勘驗筆錄可稽（98年度偵字第 4984號卷㈡第103 頁）；復經基隆市警察局刑警大隊於100 年3 月9 日，再度會同新北市汐止地政事務所、國有財產局 、新北市農業局、新北市工務局至現場會勘結果，確有堆積 土石及違反水土保持法之情事，此有現場會勘紀錄（98年度 偵字第4984號卷㈡第143 頁）及新北市汐止地政事務所100 年4 月12日新北汐地測字第0000000000號（98年度偵字第 4984號卷㈡第173 頁）存卷可考。而被告乙○○所堆置之土 石，雖屬營建剩餘土石方之堆置，無違廢棄物清理法，惟其 堆置處上方之邊坡，滑動嚴重，下方則因堆置石頭混雜細砂 ，細砂未經覆蓋，沖刷嚴重，安全堪虞，亦有卷附新北市政 府農業局100 年4 月29日北農山字第0000000000號函暨所附 現場照片、新北市政府環境保護局100 年4 月22日北環廢字 第0000000000號函（原審卷第30-33 頁、98年度偵字第4984 號卷㈡第103-170 頁）可稽，是足認定已生水土流失無訛。
㈧綜上，被告乙○○、甲○○、己○○、丙○○與第一審共同 被告龔裕勝違反水土保持法之犯行，事證明確。 ㈨有關被告己○○犯罪之時間，被告己○○於偵查中陳稱：「 我從98年8 月初開始到該地點工作。」（98年度偵字第4984 號卷㈠第73頁），於本院準備程序亦陳稱：「我在98年8 月 才進入公司任職。」（本院卷第199 頁反面），參以被告丙 ○○於偵訊證稱：「己○○比我晚來，他約是98年9 月來做 的。」（98年度偵字第4984號卷㈠第92頁），被告謝福勝、 丙○○所言時間相差無幾，因到職日期以本人記憶較為準確 ，是本院認定被告己○○於98年8月間參與犯行。另有關第 一審被告龔裕勝犯罪之時間，龔裕勝於警詢、偵查及原審均 表示其於98年4 月到職，故本院認定第一審被告龔裕勝於98 年4 月間參與犯行。特予說明。
三、論罪之說明
㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布，同年5 月1 日 施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及 於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山 林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地 區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣地區國 土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利 用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災 害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保 持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設 發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水 土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範， 並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併 納入該法之規定範圍，特於第8 條第1 項第3 款明定在山坡 地採取土石之利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實 施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地 ，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保 育、利用之需要，就標高在1 百公尺以上，或標高未滿1 百 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政 院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條 例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「 水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規 定。」表明水土保持法居於基本法之地位。雖山坡地保育利 用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之 規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1 月10日修正第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及
於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非 配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就 一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定 而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法 沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認 水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行 為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保 持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。從 而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分 之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經 他人同意採取土石、未經他人同意占用他人山坡地部分，則 均為刑法第320 條第1 項、第2 項，竊盜及竊佔罪之特別法 。亦即，行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件， 屬法規競合，依特別法優於普通法之法理，優先適用水土保 持法之規定，合先指明。
㈡次按，水土保持法第32條第1 項本文及同法第33條第3 項前 段之罪，均以「致生水土流失」或「毀損水土保持之處理與 維護設施」為構成要件，乃實害犯。被告乙○○等4 人開挖 訟爭地段197-5 等地號土地，確已造成水土流失情事，業經 認定如上，合於前述「致生水土流失」之構成要件。又水土 保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有 林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法 第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之 規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性 質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經 營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人 之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水 土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計 畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法 第33條第1 項規定，除有同條第3 項之情形外，僅能處以罰 鍰，不得援引第32條第1 項予以處罰（最高法院92年度台上 字第692 號判決意旨參照）。亦即，如係經土地所有權人或 土地管理人之同意而使用者，若未先擬妥水土保持計畫送請 主管機關核定，即逕行採取土石、堆積土石、開挖整地，致 生水土流失結果者，應構成水土保持法第33條第3 項之罪。 ㈢核被告乙○○、甲○○、己○○、丙○○就事實欄二所示訟 爭地段178 、197-12、197-13地號土地之行為，均係犯水土 保持法第33條第3 項前段之罪，就訟爭地段197-2 、197-5 、197-11地號土地之行為，則係犯水土保持法第32條第1 項
本文之罪。
㈣又被告乙○○於98年3 月起至同年11月9 日止，先後僱用被 告丙○○、龔裕勝、己○○，接續於訟爭地段178 、197-13 、197 -2、197-5 、197-11、197-12地號土地上採取、竊取 土石、並堆積土石、置放機具及開挖整地並搭建工寮等違章 建物，並將所取得之土石洗選為砂土、瓷土及可用土石後， 進而由被告甲○○負責過磅、販售以牟取不法利益之行為， 犯罪手法均屬相同，並均侵害同一法益，故其等先後多次行 為，顯係基於各該單一犯意下所為之數個動作，均為接續犯 ，應各論以包括一罪。被告乙○○等4 人，以此接續行為， 同時觸犯水土保持法第32條第1 項本文之罪及同法第33條第 3 項前段之罪，為想像競合犯，應從情節較重之水土保持法 第33條第3 項前段之罪處斷。
㈤被告乙○○與被告甲○○、丙○○，自98年3 月間起；被告 乙○○等3 人，與第一審共同被告龔裕勝，自98年4 月間起 ；被告乙○○等3 人與第一審共同被告龔裕勝及被告己○○ ，自98年8 月間起；就事實欄二所示違反水土保持法犯行， 互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈥另被告乙○○就事實欄三所示，就訟爭地段178 、197-12、 197-13地號土地，係犯水土保持法第33條第3 項前段之罪， 就訟爭地段197-2 、197-5 地號土地則係犯水土保持法第32 條第1 項本文之罪。被告乙○○於99年初起至同年7 、8 月 間於訟爭地段197-12、197-13、178 、197-5 、197-2 地號 土地上持續堆積土石之行為，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，亦應評價為接續犯。被告乙○○以此接續行為，同 時觸犯水土保持法第32條第1 項本文之罪及同法第33條第3 項前段之罪，為想像競合犯，應從情節較重之水土保持法第 33條第3 項前段之罪處斷。又被告乙○○犯事實欄二所載犯 行後，經警於98年11月9 日上午11時30分查獲後，再為事實 欄三所載之犯行，參照最高法院97年度台上字第244 號判決 見解，前後2 犯行，應係另行起意，行為互殊，應予分論併 罰。
四、原判決之評斷
㈠關於事實欄二部分（被告4人共同犯罪部分） ⒈第一審被告龔裕勝、被告己○○，參與犯罪時間，分別為98 年4 月間、8 月間，業如前述，原審認定其2 人自98年3 月 起參與本件犯行，事實認定有誤。
⒉附表一編號五帳冊、編號六請款單、編號九收支表、編號十
出貨單、編號十五（即噴漆編八）機器，屬於東荃公司所有 ，不屬於被告乙○○所有（詳如後述），原審認定其屬於被 告乙○○所有，並諭知沒收，認事用法不當。
⒊易服勞役以1000元、2000元或3000元折算1 日，但勞役期限 不得逾1 年，刑法第42條第3 項定有明文。原審主文欄前段 ，判處被告乙○○「有期徒刑陸月，併科罰金新台幣伍拾萬 元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新台幣壹 仟元折算壹日。」關於併科罰金50萬元部分，折算後易服勞 役期限為500 天，已逾1 年，顯有違誤。
⒋被告4 人上訴意旨，指摘原判決沒收不當，雖無理由（詳如 後述），然原判決關於事實欄二部分，有上揭可議之處，自 應由本院將原判決該部分撤銷改判。
㈡關於事實欄三部分（被告乙○○單獨犯罪部分） 原審認被告乙○○所涉犯罪事實三罪證明確，適用水土保持 法第32條第1 項本文及同法第33條第3 項前段之規定，依想 像競合，應從情節較重之水土保持法第33條第3 項前段之罪 處斷，並審酌犯罪之動機、目的、手段、所生危害之程度、 及犯罪後坦承犯行，能體悟對自然生態造成之重大戕害，本 院並兼衡其無犯罪紀錄，及其智識程度與其他一切情狀，原 審量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事 用法及量刑，洵屬適法正當。被告乙○○上訴指摘原判決此 部分不當，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分量刑之說明
㈠本院審酌被告乙○○、甲○○、己○○、丙○○為牟取不法 利益，共同違法開挖整地、堆積土石，開挖範圍甚廣，破壞 土地上原有植生，導致水土流失，影響甚鉅，參以被告乙○ ○相較於其餘被告甲○○、己○○、丙○○，居為首腦地位 ，涉案情節較為重大，且被告乙○○為警於98年11月9 日查 獲後，復於附圖三所示土地上堆積土石，致土地破壞加鉅， 而被告甲○○係擔任會計，掌管收支、砂石之販售及過磅， 被告丙○○、己○○則係擔任挖土機司機，參與程度及涉案 情節相對較輕，兼衡被告乙○○、甲○○、己○○等3 人犯 罪後均坦承犯行，被告丙○○一度坦承犯行暨其他一切情狀 ，仍分別量處與原審相同之刑，關於有期徒刑部分，均諭知 易科罰金之折算標準，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算 標準，另就被告乙○○部分定其應執行之刑，以示懲儆。 ㈡被告甲○○、己○○、丙○○3 人前均無犯罪前科，未曾受 有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案記錄表可參，本院審酌 被告甲○○、己○○、丙○○3 人係薪水階級，因生活需要 而共同犯罪，經此教訓，當知警惕，而被告乙○○已停止營
運，被告甲○○、己○○、丙○○3 人無再犯之虞，本件所 宣告之刑，以暫不執行為當，均併予宣告緩刑2 年，以啟自 新。
六、關於沒收之說明
㈠按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現 ，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件 要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共 同負責。對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原 則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101 年度台上字第4554號判決意旨參看）。因此，被告乙○○所 有供事實欄二所用、所得及地上物，雖被告甲○○、己○○ 、丙○○非其所有人，依責任共同原則，自應同為沒收之諭 知。
㈡有關附表一編號十三挖土機、編號十四篩砂機、編號十六壓 土機之產權，被告乙○○雖提出東荃公司財產目錄、中國開 發公司與東荃公司間（融資）契約書、合迪公司動產抵押契 約書為證，主張為其所經營之東荃公司所有，然： ⒈被告乙○○於偵訊陳稱：「（現場的機具挖土機、卡車是誰 的？）除了卡車以外，挖土機及現場的機具是我的。」（98 年度偵字第4984號卷㈠第44頁）；在原審於律師陪同之下， 表示稱：「五部挖土機都是我的。」（原審卷㈡第15頁）。 兩度表明前揭機器屬於其個人所有。
⒉不論挖土機、篩砂機、壓土機，均屬工程用重機械，價格不 斐，如以東荃公司出資購買，必有相當之產權來源證明，被 告乙○○卻遲遲提不出任何產權來源證明。
⒊被告甲○○於本院準備程序陳稱：「（財產目錄是怎麼來的 ？）都是被告乙○○自己打的，我都沒有看過、沒有經手過 ，我只負責地磅。」（本院卷第161 頁），有關財產目錄之 製作，被告乙○○不假手會計甲○○之手，則其自行製作財 產目錄之真實性為何，已頗堪質疑。
⒋動產擔保交易，依法應向有關機關辦理動產抵押登記。證人 即中國開發公司負責人丁○○證稱：「（財產目錄是否即為 契約書附表的財產設備？）這件案子我們辦的太馬虎了，我 沒有去現場看，公司的人也沒有去現場看，所以我也不知道 。」、「本件是朋友介紹，我就從寬處理，我沒有再去辦設 定抵押。」並在被告辯護律師詢問時，表示：因為我沒有去 現場，所以無法確定現場機器即為財產目錄所載之機器等語 （本院卷第160 頁正反面）。被告乙○○亦陳稱：「因為是 中古機具，所以沒有辦登記。」（本院卷第75頁）。是被告 乙○○方面以融資為由，主張相關機器為東荃公司所有，遽
難採信。
⒌再據證人戊○○於本院證述：「（受命法官當庭提示514 號 偵卷第139 頁以下扣案現場機器設備照片數張並訊以能否辨 認？）編號八（按：此指照片上噴漆編號八，即附表一編號 十五）我那時候是有賣乙○○先生一台『山貓』（小鏟裝機 ）。」、「正常來說，購買機具後登記在公司名下可作為公 司資產，借款較為方便。」，其他的機具設備，或「我不清 楚」，或「我沒有印象」，或「我無法確定」，或「我看不 太出來」（本院卷第198 頁反面、第199 頁）。是以，除附 表一編號十五之鏟裝機，因有東荃公司之付款支票為證，本 院從寬認定此屬於東荃公司所有外，其他機具無法證明為東 荃公司所有。
⒍證人李國隆，即與被告乙○○相識甚久之高中同學及金主， 於檢訊時結證稱：「東荃是獨資的。」（99年度偵字第514 號卷第178 頁反面）；證人何錫忠於偵查中證稱：「（檢察 官問：你除了郭崇壁外是否看過其他老闆或股東？）沒有看 過。」、「（你去工作時，老闆是否就為郭崇壁？）是。」 （99年度偵字第514 號卷第172 頁反面）。被告乙○○既係 獨自出資，因此，除附表一編號十五鏟裝機外，其他相關機 具為被告乙○○自己金錢所購入，則其他機具產權應屬乙○
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