最高法院刑事判決 九十年度台上字第五九六八號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年六月六日第二審更
審判決（九十年度上更㈡字第七九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年
度偵字第三五一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經判處罪刑並定應執行有期徒刑一年六月確定，於民國（下同）八十三年十月二十九日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改，於八十八年三月十七日凌晨三時許，與張協淨（香蕉樂園ＫＴＶ股東兼實際負責人）、黃文通、廖憶菁等人在彰化縣員林鎮○○里○○街十一號香蕉樂園ＫＴＶ第五號包廂內喝酒、唱歌，香蕉樂園ＫＴＶ之股東黃培修（綽號和尚）亦偕同包括黃炫熙（綽號黑狗）等數名姓名不詳之男性朋友至該處飲酒，黃培修於酒醉後在大廳櫃檯前丟東西、踢沙發桌鬧事，經店內服務人員通知負責人張協淨後，張協淨至櫃檯查看，黃培修見張協淨到場後即告以（台語）「大仔，你是什麼小」，張協淨答以（台語）「是又怎麼樣了」等語，適黃文通跟隨在張協淨之後出外查看，聽見黃培修所說的話，心生不滿，即先行出手毆打黃培修臉部，與黃培修同行之數名姓名不詳之男性朋友及陳文堂（香蕉樂園ＫＴＶ總經理）見狀，即共同圍毆黃文通，張協淨在旁勸架無效，嗣經黃文通女友廖憶菁通知上訴人，上訴人到場後見黃文通被數名姓名不詳之男子圍毆，亦前往勸架，惟反遭該數名不詳姓名男子追打，即跑進廚房內左手拿水果刀一支、右手持刻花刀一支（均未扣案），再跑到櫃檯前對黃培修及其他數名姓名不詳之男子說（台語）「不要再打了」、「幹你娘，你們認識我，我朋友（黃文通）來這邊喝酒，你們還打他」等語，黃培修與其他數名姓名不詳之男子見狀，即圍過來對上訴人說（台語）「幹你娘，你拿刀，要給你死」等語，黃培修並手持一支鋁棒往上訴人方向走去，詎上訴人竟基於殺人之犯意，雙手持刀揮砍黃培修，並刺向黃培修胸部、頸部等部位，致黃培修因此受有左顳枕部頭皮銳器切創一處、右眉上方銳器淺割傷一處、左頸部銳器淺割傷一處、左胸部銳器創一處（創口一‧九×○‧七公分、刺穿胸壁、左上肺葉、心包膜、左心房、止於心室中隔，深度約八‧八公分）、左臀部外側銳器創刺創一處、左側手肘前部銳器淺割傷一處、左前臂背側銳器淺割傷一處，上訴人以水果刀刺向黃培修左胸部致其受有銳器刺創而不支倒地，於送醫途中，即因左胸部銳器刺創、心臟刺創合併大量血胸不治死亡；上訴人見黃培修倒地後，即將水果刀一支交給黃文通，自行攜帶刻花刀一支逃離現場，嗣後並將之丟棄於不詳處所等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人殺人（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：一、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即為證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。依卷附法務部法醫研究所鑑定書（88法醫所醫鑑字第○二七○號）、內政部警政署刑事警察局法醫解剖鑑定報告之記載及被害人黃培修屍體照片顯示，被害人右頸部並無受傷（見第一審卷第三十四、三十五頁，法務部法醫研究所鑑定書所附圖五、圖六及原審更㈡卷第一一八頁），其左胸部則為銳器刺創一處；原
判決事實欄亦記載被害人之傷為左顳枕部頭皮銳器切創、右眉上方銳器淺割傷、左頸部銳器淺割傷、左胸部銳器創（創口一‧九×○‧七公分、刺穿胸壁、左上肺葉、心包膜、左心房、止於心室中隔，深度約八‧八公分）、左臀部外側銳器創刺創、左側手肘前部銳器淺割傷及左前臂背側銳器淺割傷各一處等情，其理由第一項之㈣引用上開證據，竟認定上訴人「持前開刀械一再刺被害人黃培修右頸部及胸部等要害處，所辯其無殺人之意云云，亦難採信」，其理由說明與事實欄之記載兩歧，已有未合，且與上述證據資料不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。二、刑法上之正當防衛，固須遇有現在不法之侵害為前提，但不以防衛自己之權利，始得行使。上訴人於歷審一再辯稱，其與友人黃文通遭對方圍毆，始進入廚房拿刀出來揮舞，係出於防衛自己及該友人之行為等語。原審依證人吳全盛、張協淨、傅麗珠之證述，以其等均未證述上訴人當場亦遭受以球棒、木棍毆打，為排除侵害始進入廚房拿刀自衛，而認上訴人所為正當防衛之辯解為不足採。但證人吳全盛於檢察官訊問時證稱「甲○○當時看到黃文通被打，就跑進廚房拿兩把刀出來……站在廚房出來之通道口，當時雙方人馬已被張協淨隔開，而黃培修手中拿一支空心鐵管準備要打人，黃文通從地上爬起來後拉住黃培修的衣服，甲○○看到就跳過來並說『什麼小』（台語）並用右手中之刻花刀刺中黃培修胸部」云云（見偵查卷第三十二頁）；如果無訛，上訴人持刀刺中被害人胸部，是否係出於防衛其友人黃文通之身體受現在不法之侵害而為之，即尚有推求之餘地。原審對於證人吳全盛上開有利於上訴人之證供，未予採酌，並未說明其不採之理由，且對於上訴人所辯其係併為防衛其友人權利之行為，何以不足採取，亦未加以指駁說明，俱難謂無判決理由不備之違誤。三、上訴人之原審選任辯護人於辯護意旨狀第五項，陳稱上訴人於案發當日清晨即已委請彰化縣警察局員林分局警員周健琳及民意代表蕭景田偕同出面說明案情，上訴人顯有自首之意思，應依法減刑等語（見原審更㈡卷第一六三頁）；原審對於上訴人有無自首之事實，未於判決內說明審認，併有疏畧。四、原判決事實欄載稱「甲○○到場後見黃文通被數名姓名不詳之男子圍毆，亦前往勸架，惟反遭該數名不詳姓名男子追打，甲○○即跑進廚房內左手拿水果刀一支、右手持刻花刀一支」等情，既認定上訴人係遭人追打而跑進廚房拿刀出來，卻於理由第一項之㈢謂上訴人「進入廚房拿刀，並非因被害人對其有不法之攻擊毆打，而必須拿刀防衛，其所以拿刀純係目睹友人黃文通被打，心生不滿，始拿刀為逞強之用甚明」，其事實記載與理由認定前後不盡一致，亦有可議。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日