臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1850號
上 訴 人
即 被 告 林錦瑞
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度易緝字
第46號，中華民國101 年6 月29日第一審判決（聲請簡易判決處
刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17406 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林錦瑞共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之瓷碗貳個、骰子柒拾捌顆、供作籌碼使用面額伍拾元之玩具紙鈔拾伍張、計算機壹台、計算紙貳本、抽頭金新臺幣壹萬零陸佰元，均沒收之。 事 實
一、林錦瑞、林錦輝（經本院以101 年度上易字第1462號判決判 處有期徒刑8 月確定）及詹忠義（經臺灣臺北地方法院以10 0 年度易字第1284號判決判處有期徒刑6 月確定）共同基於 意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由林錦瑞於 民國98年8 月7 日出面以每月租金新台幣（下同）5,000 元 向不知情之陳怡真承租位於臺北縣新店市（嗣改制為新北市 新店區，下同）安康路3 段578 之1 號「福德宮」基地內公 眾得出入之房間（下稱系爭房間）欲以充作賭博場所，林錦 瑞再於98年8 月7 日後之某不詳日期，分別以每日薪資1,20 0 元及不詳代價僱用詹忠義、林錦輝，由其2 人於系爭房間 擔任把風及載送賭客前來賭博之工作，賭博方式為擲骰子比 點數大小，由賭客輪流作莊對賭，以每贏300 元以下則抽10 元、贏逾500 元則取20元放入現場便當盒內之方式，由林錦 瑞收取以為報酬。嗣於99年7 月19日下午3 時35分許，為警 前往上址查獲在場把風及載送賭客前來之詹忠義、林錦輝， 及正以上述賭博方式為賭博行為之賭客高炳輝、馮謝靜怡、 譚正賢、葉王滿、張林美枝、王書仁、陳俊祺、林陳國瑛、 黃春、張菀庭、黃李秀緩、林李珠英、楊美麗、姜賽珍、游 吳廷坤、陳永慶、羅裔縫，並扣得賭具瓷碗2 個、骰子78顆 、放置抽頭金之便當盒2 個、塑膠盒1 個、抽頭金10,600元 、賭資22,030元、供作籌碼使用之面額50元之玩具紙鈔15張 、計算機1 台、計算紙2 本等物，而查知上情（賭客高炳輝 、馮謝靜怡、譚正賢、葉王滿、張林美枝、王書仁、陳俊祺 、林陳國瑛部分均經原審法院以101 年度簡字第592 號判決 各判處罰金5,00 0元確定；賭客黃春、張菀庭、黃李秀緩、 林李珠英、楊美麗、姜賽珍、游吳廷坤部分則經各處罰金3,
000 元確定；賭客陳永慶及羅裔縫則分別經臺灣臺北地方法 院以100 年度易字第1284號判決判處罰金6,000 元及不受理 確定）。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審改依通常程序審 理。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條 第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第15 9 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人 於審判外所為之供述證據，檢察官、上訴人即被告林錦瑞對 該等之證據能力均不爭執（見本院卷第81頁反面），其等至 辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據方法之作成情 況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之 作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、又本件認定事實所引用之卷內其餘非供述證據，既不適用傳 聞法則，復查無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋，自應認同具有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告林錦瑞於本院審理時，矢口否認有何前揭意圖營利 ，供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，並以下列情詞置辯及執 為上訴理由：我沒有經營賭場，我的身分證也沒有給別人經 營賭場，我也沒有向陳怡真租房子，我的身分證是被人家撿 走，可以傳喚板橋車站派出所鐵路警察余政書，我有報案。 是珈吶慶的外甥徐志新在97年把我的身分證拿去了，徐志新 車子在龍山寺站牌附近時，我把我的身分證交給他，是他叫 我給他的，不是我主動給他，我跟賭場無關。證人林錦輝、 陳怡真並無明確指認我為老闆或為房屋承租人，房屋租賃契 約並不是我當日親自填寫完成云云。然查：
㈠證人高炳輝、馮謝靜怡、譚正賢、羅裔縫、葉王滿、黃春、 張林美枝、張菀庭、黃李秀緩、林李珠英、楊美麗、王書仁 、陳永慶、姜賽珍、游吳廷坤、陳俊祺、林陳國瑛等人於99
年7月19日下午3時35分許，在新北市○○區○○路0段000○ 0 號「福德宮」基地內之公眾得出入之房間（下稱系爭房間 ），由賭客輪流作莊對賭，以擲骰子比點數大小方式賭博， 再由賭場經營者以每贏300 元以下則抽10元、贏逾500 元則 取20之方式抽頭牟利，並為警查獲暨扣得前揭物品之事實， 業經上開證人分別於警詢、檢察官訊問、原審審理時供述或 證述屬實，且有新北市政府警察局新店分局99年7 月19日扣 押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品清單（內含賭具碗公2 個、骰子78顆、放置抽頭金之便當盒2 個、塑膠盒1 個、計 算機1 台、計算紙2 本、抽頭金10,600元、賭資22,030元、 供作籌碼使用之面額50元之玩具紙鈔15張等扣押物）、查獲 現場及相關賭具照片40張、新北市政府警察局新店分局100 年11月23日新北警店刑字第0000000000號函暨檢送之「福德 宮」現場圖1 份及現場照片22張、系爭房間98年8 月7 日房 屋租賃契約書等件在卷可稽，是上開位於福德宮基地內之系 爭房間確有聚眾賭博而由賭場經營者抽頭以牟取利益之事實 ，洵堪認定。
㈡證人即系爭房間出租人陳怡真於原審審理時證稱：我是在98 年8 月至99年8 月之間，將我在新北市○○區○○路0 段00 0 ○0 號福德宮裡面的一個房間出租給林錦瑞，就是在場的 被告。合約書上被告的簽名及蓋章是被告寫好拿給我的，合 約書上面的身分證是被告影印給我的，我要有保障，這樣我 才知道他住在哪裡。租金是一個月5 千，剛開始都有按時付 ，他付3 、4 個月，後來沒有付，就從他1 萬5 千元的押金 扣，當天他就給我2 萬，我確定跟我租屋的就是在庭被告。 林錦瑞身分證影本，是他在租屋的時候交給我的，房屋租賃 契約書是我去買來拿給被告帶回去寫，林錦瑞身分證字號及 地址、名字不是當場寫的，是隔了1 、2 天才拿來福德宮給 我。他拿給我的時候還沒住在那，在這之前，他只是常常跟 一個師兄去做打掃或是走一走，在林錦瑞要求跟我承租房間 之前，我看過林錦瑞差不多5 、6 次，當時有比較胖，比較 黑，現在比較瘦，比較白，我一認就可以認出等語在卷（見 原審101 年度易緝字第46號《下稱原審第46號卷》第99頁反 面至第102 頁），復有卷附房屋租賃契約書1 份可資佐證， 而依該契約書上所載，契約訂定日期係98年8 月7 日，其上 分別有出租人陳怡真，承租人為被告等2 人簽名，並有被告 之身分證正反面影本作為該契約書之附件（見原審第46號卷 第123 至第127 頁），是證人陳怡真既於系爭房間出租前即 見過被告5 、6 次，且於洽談及簽訂房屋租賃契約、交付押 租金、身分證影本之時，亦由證人陳怡真親自與被告接洽，
應無誤認被告之虞。縱該租賃契約書上所載之被告姓名、身 分證字號及住所等字句，並非被告於證人陳怡真面前親自填 載用印，然被告事後既已將租賃契約書交付予證人陳怡真， 仍無礙前揭福德宮內之系爭房間確為被告本人以其名義向證 人陳怡真承租之事實認定。是被告所辯證人未明確指認其為 房屋承租人，且租賃契約並非當日親自填寫完成等情，委無 足採。
㈢至被告雖辯稱其身分證因遭人撿走而曾向板橋車站鐵路警察 報案云云。惟查：被告於原審審理時業就身分證遺失之後並 無向警局報案等情供述在卷，且經原審法官加以訊問為何不 向警察報案時，被告則沈默不語（見原審第46號卷第73頁反 面），迨於本院審理時被告始為前揭主張，然依證人即鐵路 警察局員警余政書於本院審理時證稱：我是96年1 月1 日到 板橋車站任職至今，我是管理遊民業務的，所以在那裡的遊 民我大概都見過，我是在100 年的時候看過被告，因為在10 0 年時我抓過被告2 次通緝，我能確認96至98年被告都沒有 在板橋車站那裡睡覺。被告所稱報案情形，我有在派出所查 ，我有帶身分證受理遺失的案件紀錄，但是從96年1 月1 日 到101 年12月份，有來我這邊受理遺失的案件，都沒有被告 的名字等語在卷（見本院卷第81頁至第81頁反面），並有證 人庭呈之基本資料查詢表、受理各類案件清冊、其他案類查 詢作業明細以資佐證（見本院卷第87頁至第92頁），被告前 開所辯應屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣被告另辯稱其身分證係遭珈吶慶的外甥徐志新於97年間拿走 云云。然查：被告針對身分證遭人拿走乙事，於原審審理時 先供稱：我在徐志新的賭場賭博，因為欠他錢將近10萬，我 沒有錢，我就把身分證交給他云云（見原審第46號卷第105 頁反面）。迨於本院審理時則陳稱：我是喝醉酒，身分證被 人家撿走云云。復供稱：徐志新是珈吶慶的外甥，他在97年 就把我的身分證拿去了，徐志新車子在龍山寺站牌附近時， 我把我的身分證交給他，是他叫我給他的，不是我主動給他 云云。再供稱：我是因為徐志新拿2,000 元給我買酒，我欠 徐志新一個人情，他對我不錯，我才給他身分證云云（以上 見本院卷第58頁反面、第82頁反面、第84頁），顯見被告就 身分證遺失乙事於原審及本院審理時之供述前後不一，已有 矛盾之處，而被告於其身分證遭人拿走之時，並未立即向警 察單位報案等情，亦如前述，則被告辯稱其身分證遭人拿走 乙節，非無疑義。且依證人徐志新於原審審理時證稱：我於 87年12月間因案假釋後，就在我舅舅「珈吶慶」經營的賭場 幫忙，嗣於93年左右我開始在深坑、石碇一帶山區經營賭場
，終因生意不好，經營不到一年即被查獲關門；在新店、深 坑、石碇一帶山區經營賭場者眾，彼此亦稍有聽聞對方名號 ，且因我是「珈吶慶」的外甥，故我自認小有名氣，但我不 認識亦未見過被告林錦瑞，且未聽過此人，更不可能拿其證 件，實則打我名號宣稱經營賭場者不乏其例等語在卷（見原 審第46號卷第102 頁至第105 頁），益徵被告前揭所辯，亦 為推諉卸責之詞，要無足採。
㈤再查，被告於98年8 月7 日向證人陳怡真所承租之系爭房間 ，係供賭博使用之處所，嗣於99年7 月19日下午3 時35分許 ，為警前往上址查獲賭客聚眾賭博等情，業已說明如前，則 被告於本院審理時雖否認有何雇用林錦輝、詹忠義於上址擔 任把風人員之情，惟證人即共同被告詹忠義、林錦輝因受雇 於被告而擔任現場把風人員及載送賭客之工作，觸犯共同意 圖營利聚眾賭博罪部分，如前述，已迭經原審及本院分別判 處有期徒刑6 月、8 月確定在案。再依證人即共同被告詹忠 義於原審審理時亦證稱：我確係受雇於被告擔任福德宮賭場 之把風人員，但在為警查獲當日我未見被告在場，我是在99 年間5 、6 月間在另一個賭場見過在庭被告2 次，被告在該 賭場內也有賭博，當時有一名年輕賭客告訴我賭場老闆就是 在庭被告，並告訴我去幫被告看顧賭場就能領工錢，工資是 每日1,200 元，我才至福德宮賭場為被告把風，但尚未領到 錢即為警查獲，至該名年輕賭客我則不知真實姓名年籍等語 在卷（見原審第46號卷第107 頁至第109 頁）。足見，被告 確有將其所承租之系爭房間，供作賭博之場所，並雇用詹忠 義、林錦輝擔任現場把風人員無誤，被告對此所辯實屬無據 ，不足採信。
㈥雖證人即共同被告林錦輝於警詢、檢察官訊問及原審審理時 ，均否認受雇於被告並與之有聚眾賭博或供給賭博場所之犯 意聯絡。惟證人即賭客羅裔縫、張林美枝、林陳國瑛於警詢 時均供稱證人林錦輝是負責清場人員等語（見99年度偵字第 17406 號卷㈠《下稱偵卷㈠》第47、68、137 頁），參諸同 案被告詹忠義於警詢時亦供稱：警方所查獲之該賭場負責人 為林錦瑞，我與林錦輝是把風人員... 進入該賭場需經過我 及林錦輝過濾後才能進入等語（見偵卷㈠第21至23頁），均 明確供稱證人林錦輝係該賭場之工作人員，負責把風、清場 等工作。另依證人即當日查獲員警黃煜凱於原審法院審理時 證稱：當天我們接獲線報，就從福德宮的後山（按即上述福 德宮基地向上至第4 層後方之樹林處）過去查緝。我們到場 時，看到兩個人坐在廁所旁邊樓梯下方的空地處，他們一看 到我們就跑了，其中一人就是今日在庭林錦輝，當天他穿白
色上衣，我是追他的人，其他員警則是往樓梯上面的小房間 過去，裡面的賭客則往小房間後門逃逸等語（見原審100 年 度易字第1284號卷㈠《下稱原審第1284號卷㈠》第239 頁） ，復當庭標示其發現證人林錦輝之位置（在上述第1 層走道 盡頭之房間及賭場房間之前方）及逃逸路線，有該現場圖在 卷可佐（見原審第1284號卷㈠第175 頁背面），參以證人即 賭客馮謝靜怡於原審法院審理時證稱：我確實有在警詢時稱 「進去該賭場有看見2 個人在門口（是）林錦輝、詹忠義」 等語（見原審第1284號卷㈠第235 頁），足徵證人林錦輝先 前即曾與詹忠義共同在賭場門口外，並非係於警方到場時始 適巧在賭場門口外，復佐以前揭論述以觀，證人林錦輝於案 發當時確實擔任該賭場把風之工作甚明。是以，證人林錦輝 為脫免其自身罪責，於警詢、偵訊及原審審理時供稱其非受 雇於被告等情，顯係事後迴護之詞，自不足採為有利被告之 認定。
㈦綜上所述，被告意圖營利而承租系爭房間供作賭博場所及聚 眾賭博之行為，事證明確，至堪認定，應予依法論科。二、論罪之理由：
㈠按圖利供給賭博場所之罪，本不以其場所為公眾得出入者為 要件，是意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，其賭場縱設在 私人住宅內仍應成立刑法第268條之罪（司法院院字第1921 號、院解字第3962號解釋要旨參照）。核被告意圖營利提供 承租之場所聚眾賭博犯行，係犯刑法第268 條前段之供給賭 博場所罪與同條後段之聚眾賭博罪。
㈡又被告所犯圖利供給賭場、圖利聚眾賭博2 罪，係基於一個 賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概 念之一行為，其一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪論處。 ㈢另被告與本案共同被告林錦輝及詹忠義2 人就上開犯行間， 有犯意聯絡及行為分擔，係刑法第28條之共同正犯。三、撤銷改判之理由：
原審對被告所為上開犯行，認其罪證明確，而予論罪科刑， 固非無見，惟查：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁 量權，而法院於裁量時，除須未逾越法定刑之範圍（即所謂 外部界限）外，尚須考量比例原則或罪刑相當原則之情形（ 即所謂內部界限）始足當之。原判決固於理由欄敘及已審酌
被告與他人共同圖利聚眾賭博，助長社會不勞而獲之賭博風 氣，並考量被告提供賭博場所及聚眾賭博之規模、期間，擔 任之主謀角色，犯後拒不坦認犯行，飾詞狡辯，顯無悔意， 及犯罪動機、目的、年齡、生活狀況、智識程度等一切情狀 ，量處有期徒刑8 月等情。惟本案共同被告林錦輝、詹忠義 均因於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，均為累犯，而經原審法院及本院分別量處有 期徒刑8 月、6 月確定在案，相較於本案被告雖係擔任主謀 之角色，但就犯罪分工之程度與共同被告林錦輝、詹忠義並 無二致，且被告並無累犯加重之適用，而扣案抽頭金僅10, 600 元，顯見被告犯罪所得非鉅，原審於量刑審酌時亦未敘 及於此，逕自量處被告有期徒刑8 月，是否妥適，非無再行 審究之餘地。
㈡再者，本案扣押物中除經原審諭知沒收之部分外，尚包含賭 具瓷碗2 個、骰子78顆、供作籌碼使用之面額50元之玩具紙 鈔15張等扣押物在內，而此等均為被告供作犯罪所用之物， 且應為賭場主持人即被告所有，爰應依刑法第38條第1 項第 2 款之規定宣告沒收，原審對此部分漏未敘及，容有未恰。 ㈢是以，被告所提上訴雖無理由，然原判決既有前揭可議之處 ，自應由本院撤銷予以改判。
四、科刑之理由
爰審酌被告與他人共同圖利，供給賭博場所及聚眾賭博，助 長社會不勞而獲之賭博風氣，影響社會善良風氣，應受非難 ，並考量被告擔任之主謀角色，犯後拒不坦認犯行，飾詞狡 辯，態度不佳，顯無悔意本應予以嚴懲，惟念及被告提供賭 博場所及聚眾賭博之規模、期間，犯罪所得金額僅10,600元 非鉅，暨衡諸被告犯罪動機、目的、年齡、目前僅靠打零工 度日及無固定居所之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資 懲儆。
五、沒收部分：
扣案賭具瓷碗2 個、骰子78顆、抽頭金10,600元、供作籌碼 使用之面額50元之玩具紙鈔15張、計算機1 台及計算紙2 本 ，則為被告與共同被告林錦輝、詹忠義共犯本案圖利聚眾賭 博罪所用之物（瓷碗、骰子、玩具紙鈔、計算機及計算紙） 及因犯罪所得之物（抽頭金），且應為賭場主持人即被告所 有，是分別依刑法第38條第1 項第2 款及第3 款之規定宣告 沒收之。至扣案之便當盒2 個及塑膠盒1 個，則係供放置抽 頭金所用之物，與被告犯本案並無直接關聯，是不另宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第268 條、第28條、第41條第1 項前段、第55 條 、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 魏瑞紅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。