臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2955號
上 訴 人 鍾仕綺
即 被 告
選任辯護人 洪大明律師
上 訴 人 邱鴻鈞
即 被 告
選任辯護人 鍾添錦律師
上列上訴人等因詐欺取財案件，不服臺灣新竹地方法院100年度
訴字第24號，中華民國100年9月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方法院檢察署98年度少連偵字第9、43號，98年度偵字
第3645、3647、4263、7556號，99年度偵字第1839、7303號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國95年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以 96年度竹北簡字第1號判決判處有期徒刑三月，再經同法院 以96年度聲減字第1474號裁定減為有期徒刑一月又十五日確 定，96年10月4日易科罰金執行完畢。丙○○、乙○○、少 年楊○丞（姓名年籍詳卷，經同法院少年法庭裁定訓誡，並 予以假日生活輔導，下稱楊○丞）（下稱丙○○等三人）及 姓名年籍不詳成年男子二名，共同意圖為自己不法之所有， 基於詐欺取財犯意聯絡，於96年11月23日下午3、4時許，先 由楊○丞邀甲○○外出飲宴，飲宴結束後，邀甲○○至丙○ ○在新竹縣竹東鎮中豐路三段經營之啦嘜㗳檳榔攤（下稱檳 榔攤），並由丙○○等三人及姓名年籍不詳成年男子一名， 在檳榔攤內預謀以麻將牌把玩推筒子之詐賭賭局，某姓名年 籍不詳男子提供新臺幣（下同）一萬元賭金供甲○○使用， 丙○○亦提供一萬元賭金，供楊○丞使用，由楊○丞做莊， 楊○丞並提議與甲○○合股做莊，甲○○提供一萬元賭金予 楊○丞，詎甲○○僅丟擲數次骰子，在旁觀看賭博過程，前 後不到一小時欲離去時，丙○○等三人及姓名年籍不詳男子 ，即向甲○○虛構其與楊○丞合股賭輸三百七十四萬元，丙 ○○並拿出空白本票及保證書，詢問甲○○如何處理賭債， 要求楊○丞、甲○○簽發本票暨書立保證書清償賭債，甲○ ○在丙○○等人人多勢眾，要求其簽發本票情況下，陷於錯 誤，誤信自己欠下一百八十七萬元賭款，惟藉故至洗手間撥 打電話聯繫其姑姑曾呂冬垣前來，斯時，甲○○之姑丈曾賢 明亦返回住處，曾呂冬垣即將上情告知曾賢明後，騎機車至 檳榔攤，丙○○即質問曾呂冬垣如何處理債務，曾呂冬垣答
以無法處理後離去，並撥打電話聯繫甲○○之父，曾賢明斯 時亦抵達檳榔攤，丙○○即對曾賢明告稱：「你姪子的事怎 麼辦」、「甲○○之事情要請甲○○之父母親到場」等語， 因警察據報赴檳榔攤處理，甲○○始未簽發本票暨書立保證 書，警察並扣得麻將筒子四十顆等物（業經檢察官處分銷燬 ），而查獲上情。（以上為起訴書附表編號10，原審判決事 實二㈩部分）。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人證 人甲○○、楊○丞於審判外之陳述（包含警詢、偵查之陳述 ，與卷附員警工作紀錄簿、下公館派出所陳報單），皆屬傳 聞證據，惟上訴人即被告丙○○、乙○○雖知上開證據資料 為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不 予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷六 第271頁），審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認 前揭證據資料均例外有證據能力。
二、被告丙○○、乙○○否認詐欺取財未遂犯行，丙○○辯稱略 以：96年11月23日下午某時許，與溫志華在檳榔攤外顧攤， 乙○○及真實姓名年籍不詳之男子三名在檳榔攤內以麻將牌 把玩推筒子賭博，員警有到現場云云；乙○○辯稱略以：96 年11月23日某時許，有至檳榔攤買檳榔，但在檳榔攤外與幫 丙○○賣檳榔之姓名年籍不詳綽號小愛之女子聊天，有看到 丙○○在檳榔攤內，員警有到現場云云。經查：㈠、證人甲○○於警詢、偵查時證稱略以：檳榔攤內有我、丙○ ○等三人、溫志華及姓名年籍不詳男子、女子各一名，員警 到場時有人已先離去等語，且於原審時證稱略以：96年11月 23日下午3、4時許，應楊○丞之邀至檳榔攤，在檳榔攤內與 丙○○等三人及姓名年籍不詳男子，以麻將牌把玩推筒子賭
博，姓名年籍不詳男子提供一萬元賭金供我使用，丙○○提 供一萬元賭金供楊○丞使用，楊○丞作莊，並提議與我合股 做莊，然我僅丟擲數次骰子，在旁觀看賭博過程，前後不到 一小時欲離去時，丙○○等三人及姓名年籍不詳男子，即稱 我與楊○丞合股賭輸三百七十四萬元，丙○○並拿出空白本 票及保證書，問如何處理賭債，要求我與楊○丞簽發本票暨 書立保證書清償賭債，我即撥打電話聯繫姑姑等語（原審筆 錄卷三第5至11頁）。
㈡、甲○○所陳，核與證人即處理員警藍志青於原審時證稱略以 ：96年11月23日下午某時許，至檳榔攤處理，現場有丙○○ 等三人、溫志華、甲○○、曾賢明等語（原審筆錄卷三第15 1至153頁）；丙○○於原審時略稱：於96年11月23日下午某 時許，係乙○○及姓名年籍不詳男子三名在檳榔攤內以麻將 牌把玩推筒子賭博等語（原審筆錄卷一第93頁）；楊○丞於 警詢時略稱：當日與甲○○、丙○○，在檳榔攤以麻將牌把 玩推筒子賭博等語；證人溫志華於原審時證稱：當日至檳榔 攤時，檳榔攤內有丙○○及其友人約五、六個等語（原審筆 錄卷三第157至158頁）；乙○○陳明當日在場在卷等情一致 ，並有新竹縣政府警察局竹東分局100年4月19日號函暨檢附 之員警工作紀錄簿、下公館派出所陳報單附卷可稽（原審書 證卷二第72至75頁），是甲○○之指訴證明力甚高，應堪採 信。
㈢、楊○丞、甲○○於原審時均陳稱：當日身上並沒有錢等語（ 原審筆錄卷三第9、19、20頁），衡情參與賭博需有資金， 楊○丞、甲○○斯時身無分文，且均未滿二十歲，顯無足夠 金錢，然丙○○及某真實姓名年籍不詳之男子，竟仍分別提 供一萬元賭金供渠等使用，顯與常情相違。又楊○丞於警詢 、原審少年法庭調查、原審時略稱：當日至檳榔攤找友人聊 天，不清楚甲○○是否會以麻將牌把玩推筒子，沒有做莊經 驗，但我與甲○○合股做莊，從下午三、四時許，賭博至下 午五時許，押注金額約二千、三千元等語（少調字第150號 卷第48頁、原審筆錄卷三第12、14、17頁），是楊○丞既係 臨時起意參與賭博，竟非單純參與押注或擔任閒家，反係擔 任重要角色之莊家，甚對甲○○是否會以麻將牌把玩推筒子 亦不知悉，仍與甲○○合股做莊，每次下注金額約二千、三 千元不等，事後結算輸贏金額，竟可與甲○○共輸三百七十 四萬元，均與常情不符，顯見此賭局絕非臨時取樂，而係刻 意安排所設圈套，丙○○、乙○○、楊○丞及姓名年籍不詳 男子應係共謀設局對甲○○詐賭，向甲○○誆稱賭輸，使甲 ○○在丙○○等人要求其簽發本票情況下，陷於錯誤，誤信
欠下一百八十七萬元之賭款。
㈣、丙○○等三人雖辯稱略以：甲○○確係與楊○丞合股，以麻 將牌把玩推筒子賭輸三百七十四萬元，並無詐賭云云。然丙 ○○等三人所辯倘若屬實，衡情其等關於參與賭博者、賭債 處理等陳述應一致，惟關於參與賭博者，丙○○於原審時稱 ：係乙○○及姓名年籍不詳之男子三名在檳榔攤內以麻將牌 把玩推筒子賭博等語（原審筆錄卷一第93頁）。而乙○○於 原審時先稱：有至檳榔攤買檳榔，但在檳榔攤外與幫丙○○ 賣檳榔之某真實姓名年籍不詳綽號小愛女子聊天，有看到丙 ○○在檳榔攤內等語（原審筆錄卷一第153頁背面）；繼而 改稱：當天在場的人我都不認識，我也不清楚丙○○有無在 檳榔攤內之客廳區域等語（原審筆錄卷三第27至29頁）。楊 ○丞於警詢時稱：當日與甲○○、丙○○，在檳榔攤，以麻 將牌把玩推筒子賭博，溫志華雖在場但未參與賭博；於原審 時改稱：當日與甲○○合股賭博，至於尚有哪些人參與賭博 我都忘記了等語（原審筆錄卷三第11至15頁）。是丙○○等 三人就參與賭博者何人前後陳述不一，已有可議。又溫志華 於警詢時證稱：當日至檳榔攤，全部的人都已離去；於原審 時改稱：當日至檳榔攤時，檳榔攤內有丙○○及其友人約五 、六個等語（原審筆錄卷三第157至158頁），核與丙○○等 三人供述內容歧異，足徵溫志華、丙○○等三人等所陳之證 明力均甚低。關於賭債部分，丙○○於原審時稱：不清楚當 日賭博之贏家係何人（原審筆錄卷一第93頁），繼而改稱： 不清楚當日賭博之贏家係何人，也沒有收到溫志華幫楊○丞 處理一百八十七萬元之賭債之五萬元（原審筆錄卷三第320 頁）。楊○丞於警詢時稱：當日甲○○合股賭輸三百七十四 萬元，平均分擔後，我要負責一百八十七萬元，但當日我並 未被要求簽發本票或書立保證書，嗣後係溫志華以五萬元幫 我處理這一百八十七萬元之賭債；於原審理時改稱：溫志華 以五萬元幫我處理這一百八十七萬元之賭債，但沒有給溫志 華五萬元，只有請他吃飯而已等語（原審筆錄卷三第162頁 ）。然溫志華於警詢時證稱：不認識楊○丞；於原審時改稱 ：見過楊○丞幾次面但並無交情，當日不知楊○丞賭輸一百 八十七萬元，係約一個禮拜，楊○丞告訴我後，給我五萬元 ，我就幫楊○丞向丙○○以五萬元處理一百八十七萬元之賭 債等語（原審筆錄卷三第158至160頁）。是關於賭博之贏家 究係丙○○或係他人；溫志華究有無幫楊○丞向丙○○以五 萬元處理一百八十七萬元之賭債；楊○丞有無給付五萬元予 溫志華等本案重點，丙○○等三人、溫志華所述不一，已難 憑信。又楊○丞當日倘確有與甲○○合股賭輸三百七十四萬
元，衡情楊○丞既非未能當場清償，理應要求楊○丞與甲○ ○共同書立切結書或提供票據以供擔保，倘非丙○○等三人 謀議詐欺取財犯行，楊○丞焉能在未被要求簽發本票或書立 保證書下逕行離去，足徵丙○○等三人與甲○○間，顯非單 純賭博。是丙○○等三人辯稱無詐賭云云，顯不足採信。㈤、丙○○雖另辯稱：96年11月23日在檳榔攤未參與賭博之行為 。然所辯與前述證據不符，且證人曾呂冬垣於原審時證稱略 以：「甲○○打電話給我，說姑姑幫我處理一件事情，我去 到檳榔攤時，對方就問我一百六十幾萬要怎麼處理，我說哪 有辦法處理。然後打電話給甲○○的爸爸叫他處理，然後一 下子警察就來了。」、「（是不是現在站起來這位丙○○問 妳一百六十幾萬要怎麼處理？）對，好像是他」、「（妳確 定一百六十幾萬要怎麼處理是我跟妳講的嗎？）對」、「（ 妳能確定是我嗎？）應該就是，沒有錯」等語（原審筆錄卷 三第145至147頁），而證人曾賢明於原審時亦證稱略以：抵 檳榔攤時，丙○○坐在客廳沙發對我說你姪子的事怎麼辦， 甲○○之事情要請甲○○之父母親到場等語（原審筆錄卷三 第149至150頁），若丙○○未參與賭博，豈有質問曾呂冬垣 、曾賢明如何處理債務之理，是丙○○所辯尚不足採。至於 丙○○雖聲請傳喚證人甲○○，惟按「證人已由法官合法訊 問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問 之必要者，不得再行傳喚。」、「當事人、代理人、辯護人 或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁 回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與 待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之 必要者。四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第196條 、第163條之2分別定有明文。查證人甲○○於原審101年7月 30日審判期日已到庭具結作證詰問，並由法官合法訊問，且 於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要 （原審筆錄卷三第5至11頁）。依據前揭規定，認為不必再 行傳喚，併此敘明。
㈥、綜上，本案事證明確，丙○○、乙○○此部分犯行堪以認定 ，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項 之詐欺取財未遂罪，其二人與楊○丞及姓名年籍不詳成年男 子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。丙○○有如 事實欄所示之前科紀錄等情，有被告前案紀錄表各在卷可稽 ，其等於前案執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上 之數罪，應論以累犯，並依法加重其刑。而楊○丞為本件行
為時，係未滿十八歲之少年，有其年籍資料在卷可查，丙○ ○、乙○○與楊○丞共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段（本條係由原兒童及少年福利 法第70條第1項前段移列，法律文字並未變更，是以不生新 舊法比較適用之問題，應直接適用裁判時法）加重其刑（丙 ○○應遞加）。丙○○、乙○○已著手於詐欺取財行為之實 行而為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。丙○○ 、乙○○有上開刑之加重及減輕情形，應先加後減之。㈡、原審認丙○○、乙○○罪證明確，並適用刑事訴訟法第299 第1項前段、刑法第339條第3項、第1項、第28條、第25條第 2項、第47條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段（兒童及少年福利法第70條第1項）之規定，審酌 丙○○、乙○○正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟為 貪求財物與少年共謀對甲○○詐賭，致甲○○因而陷於錯誤 而欲簽發本票，犯罪情節甚為嚴重，且犯罪所生之危險及損 害非輕，幸經員警據報趕赴現場處理始未得逞，再丙○○、 乙○○犯後否認犯行，未見悔意，兼衡其等之犯罪動機、目 的、手段、品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量 處丙○○、乙○○各有期徒刑拾月、捌月。經核原判決此部 分認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，丙○○、乙○ ○上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由， 均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 1 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊雯棋
中 華 民 國 102 年 2 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。