最高法院刑事判決 九十年度台上字第五九四四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年八月十一日
第二審判決（八十八年度上訴字第一四九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
八十八年度偵字第二二三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，駁回其在第二審之上訴。引用第一審判決所記載之事實：認定上訴人為台中市○○區○○路○○○號「金○娃茶藝館」之現場實際負責人，意圖營利，自民國八十七年十二月一日起，於每晚九時許至隔天凌晨六時許，僱請十八歲以上之黃○嬌、陳○紅及其他年齡不詳之小姐六名，在該店包廂內，一面提供泡茶、電視節目等服務，一面使小姐與男客互為撫摸胸部及生殖器官，即俗稱「摸摸茶」之猥褻行為，費用每小時新台幣（下同）一千二百元，外加茶水費一百元，服務小姐每月可獲薪資三萬元；另與客人從事猥褻行為，每小時加發二百元，餘歸上訴人所有，由上訴人負責接待客人及安排小姐工作，恃為生活之資。上訴人又於同年十二月三十日起，僱用張○貞（已經判刑定讞）從事會計工作，迄八十八年一月十四日晚上十一時許，始為警當場查獲等情。係綜核上訴人及同案被告張○貞之部分自白，證人黃○嬌、陳○紅、林○中、劉○之證詞等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯：伊僅經營單純之茶藝館，並無從事「摸摸茶」之猥褻行為云云，為卸責飾詞，亦於理由內逐一指駁。復說明：「金○娃茶藝館」之幕後老闆縱係「彭○展」，上訴人僅受「彭○展」僱用，賺取固定薪資，但其自承在茶藝館擔任現場負責人，負責將男客帶進包廂與小姐為猥褻行為，收取猥褻行為之費用，為茶藝館之營業收入，恃以維生，即為常業犯無疑等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。按「金○娃茶藝館」係由何人申請？自何時開始營業？前後老闆是誰？目前是否仍在營業中？與上訴人是否成立意圖營利，使人為猥褻行為為常業犯罪之待證事項無關，自無調查之必要性，原審未予調查，要無職權調查能事未盡之違法。復查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷
於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執：伊祇是推想男客在包廂內與小姐有猥褻行為，未曾親眼目睹，無從制止，且小姐都由「彭○展」指揮，客人費用亦直接與會計算帳，上訴人均未參與，原審認定上訴人為茶藝館之負責人，並論以常業犯，顯屬違誤云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人行為後，刑法第二百三十一條第三項業於八十八年四月二十一日修正為同條第二項（同月二十三日生效），原審宣示判決在上開法條修正生效之後，漏未比較新舊法之適用，逕依修正前之刑法第二百三十一條第三項處斷。然該條項修正前之法定刑為五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金，較修正後之法定刑一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金為輕。比較新舊法之結果，仍以舊法對上訴人為有利，自應適用舊法，原判決適用舊法處斷，於判決結果不生影響，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十 月 二 日
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