最高法院刑事判決 九十年度台上字第五九二○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八
年七月二十八日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第八○號，起訴案號：台灣嘉
義地方法院檢察署八十四年度偵字第一○七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於非法販賣安非他命營利之概括犯意，於民國八十三年十二月十五日下午十七時許，由沈長生呼叫器留言得知其欲購買安非他命，即駕駛其妻弟蘇演派所有車號ＲＭ－九四一五號自用小客車，在嘉靈宮前，以一小包新台幣（下同）一千元之價格，販賣一小包安非他命予沈長生。又於同年月二十五日上午十時許，又於上址以相同之價格出售安非他命一小包予沈長生。嗣於八十四年二月十四日二十時三十分許，沈長生因另案經通緝為警查獲後，經供出於通緝前有吸用安非他命，係於前開二次時間向綽號「清輝」之上訴人購得。警方遂請沈長生佯稱向甲○○購買安非他命，雙方約定在嘉義市○○路四號慈靈宮前交易。於八十四年二月十四日二十二時三十分許，上訴人要其友謝連益（經原審判決有罪確定）駕駛上揭車號ＲＭ－九四一五號自用小客車，依約攜帶安非他命前往交易著手販賣時，為警在慈靈宮前逮捕而未得逞，並從謝連益身上起出欲販賣之安非他命重○‧二一公克，經警循線捕獲上訴人等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠檢察官僅起訴上訴人於八十三年十二月二十五日上午十時許，在嘉義市○○路四號慈靈宮前以一小包一千元之價格，販賣一小包安非他命予沈長生一次。並未起訴上訴人另於八十四年二月十四日二十二時三十分，與謝連益共同販賣安非他命予沈長生未遂部分之犯行，而原判決併予審理，並未敘明其理由，自有判決不備理由之違法。㈡依據謝連益之警訊筆錄之記載，查獲之安非他命為個人所有，且向「大頭成」所購買，並作為自己吸食之用等語，均無一語涉及與上訴人共同販賣安非他命，或受上訴人之託前往交付安非他命之供述（見原審上更㈡卷第一一四、一一五頁）。而謝連益因犯連續非法吸食化學合成麻醉藥品罪，經原審法院以八十四年度上易字第三四五號判處罪刑確定在案（見原審上更㈡卷第一五○頁）。原判決以謝連益所犯上揭案件，作為上訴人與謝連益共犯販賣安非他命未遂罪之佐證，已有未合，且對於謝連益於警訊時所供有利於上訴人之證言，何以不能採取，並未敘明其理由，亦有判決不備理由之違誤。㈢原判決認定在謝連益身上查扣之安非他命重○‧二一公克為違禁物，依法諭知沒收。惟對於認定該重○‧二一公克之扣押物為安非他命，並未敘明其所憑之證據及其認定之理由，亦有未當。㈣原判決引用沈長生於警訊時所供：前後二次均在嘉義市○○路慈靈宮前向上訴人購買安非他命等語，為論處上訴人罪刑之依據。但事實欄內卻記載上訴人販賣安非他命之地點為「嘉靈宮」前，至事實之記載與理由之說明不相適合，同屬違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 吳 三 龍
法官 林 茂 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十 月 二 日