臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴字第518號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張良榮
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第1567號），本院判決如下：
主 文
張良榮犯如附表一編號一至三十二所示之罪，各處附表一編號一至三十二所示之刑。應執行有期徒刑拾年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍萬貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之附表二編號一分裝袋拾貳個，及附表二編號六NOKIA 廠牌行動電話壹支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡壹枚）均沒收。
事 實
一、張良榮前因施用毒品案件，經本院97年度訴字第720 號判處 有期徒刑9 月、3 月確定；又因施用毒品案件，經本院97年 度訴字第1069號判處有期徒刑9 月、3 月確定；再因施用毒 品案件，經本院98年度訴字第114 號判處有期徒刑9 月確定 ，嗣上開3 案經本院98年度聲字第652 號裁定應執行有期徒 刑2 年4 月確定，於民國99年9 月21日縮短刑期假釋出監， 同年11月8 日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行 論。
二、張良榮知悉海洛因屬第一級毒品，依法禁止持有、販賣、轉 讓，竟基於販賣、轉讓海洛因之犯意，分別於下列時間、地 點，為下述犯行：
㈠張良榮於101 年1 月14日下午4 時32分41秒、5 時46分許， 持用其所有之Nokia 廠牌0000000000門號行動電話（下稱00 00000000門號行動電話），與持用0000000000門號行動電話 之許英文聯絡，相約在張良榮位於雲林縣○○鄉○○村○○ 路00○0 號住處（下稱張良榮上開住處），而於同日稍後在 該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣予 許英文，並自許英文處得款新臺幣（下同）1,000 元。 ㈡張良榮於101 年1 月18日下午7 時14分7 秒，持用00000000 00門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之許英文聯 絡，相約在張良榮上開住處，而於同日稍後在該處以一手交 錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣予許英文，並自 許英文處得款1,000 元。
㈢張良榮於101 年2 月2 日下午6 時38分30秒，持用00000000 00門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之許英文聯 絡，相約在雲林縣○○鄉○○○的路邊，而於同日稍後在該
處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣予許 英文，並自許英文處得款500 元。
㈣張良榮於101 年2 月3 日上午7 時7 分56秒、23分2 秒，持 用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話 之許英文聯絡，相約在張良榮上開住處，而於同日稍後在該 處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣予許 英文，並自許英文處得款1,000 元。
㈤張良榮於101 年2 月4 日上午7 時56分42秒、9 時2 分16秒 ，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動 電話之許英文聯絡，相約在張良榮上開住處，而於同日稍後 在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣 予許英文，並自許英文處得款1,000 元。
㈥張良榮於101 年2 月10日上午7 時38分52秒、8 時53分12秒 、9 時1 分26秒，持用0000000000門號行動電話與持用0000 000000門號行動電話之許英文聯絡，相約在陳秋能位於雲林 縣○○鄉○○村○○00號之住處，而於同日稍後在該處以一 手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣予許英文， 並自許英文處得款1000元。
㈦張良榮於101 年2 月12日上午11時47分14秒、中午12時40分 2 秒，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號 行動電話之許英文聯絡，相約在張良榮上開住處，而於同日 稍後在該處以無償轉讓之方式將價值500 元之海洛因1 包提 供予許英文施用。
㈧張良榮於101 年2 月21日上午7 時32分28秒、9 時12分21秒 、9 時21分21秒，持用0000000000門號行動電話與持用0000 000000門號行動電話之許英文聯絡，相約在張良榮之母位於 雲林縣○○鄉○○路00○0 號的住處（下稱張良榮之母上開 住處），而於同日稍後在該處以一手交錢一手交貨之方式交 易，將海洛因1 包販賣予許英文，並自許英文處得款1,000 元。
㈨張良榮於100 年12月23日晚間9 時14分47秒，持用00000000 00門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之林宏吉聯 絡，相約在張良榮上開住處，而於同日稍後在該處以一手交 錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣予林宏吉，並自 林宏吉處得款1,000 元。
㈩張良榮於100 年12月26日上午10時34分53秒、36分、37分1 秒、45分38秒，持用0000000000門號行動電話與持用000000 0000門號行動電話之林宏吉聯絡，相約在雲林縣○○鄉○○ 附近的加油站，而於同日稍後在該處由林宏吉先將1,000 元 交付予張良榮，而兩人在同日下午4 時5 分8 秒、6 時6 分
40 秒 、晚間10時13分37秒、23分50秒再次聯絡相約在張良 榮上開住處，而於稍後在該處由張良榮將海洛因1 包交付予 林宏吉。
張良榮於101 年1 月19日上午11時49分36秒、中午12時10分 20秒，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號 行動電話之林孟樟（起訴書均誤載為「璋」）聯絡，相約在 雲林縣○○鄉○○路的涼亭，而於同日稍後在該處以一手交 錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣予林孟樟，並自 林孟樟處得款2,000 元。
張良榮於101 年1 月20日中午12時24分8 秒、39分59秒，持 用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話 之林孟樟聯絡，相約在斗六市往○○鄉○○村的某街上，而 於同日稍後在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛 因1 包販賣予林孟樟，並自林孟樟處得款2,000 元。 張良榮於101 年1 月22日晚間8 時18分1 秒，持用00000000 00門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之林孟樟聯 絡，相約在雲林縣○○鄉○○○排水溝附近的矮房子，而於 同日稍後在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因 1 包販賣予林孟樟，並自林孟樟處得款2,000 元。 張良榮於101 年1 月24日上午11時2 分15秒，持用00000000 0 0 門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之林孟樟 聯絡，相約在雲林縣○○鄉○○路的加油站，而於同日稍後 在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣 予林孟樟，並自林孟樟處得款2,000 元。
張良榮於101 年1 月27日中午12時46分08秒，持用00000000 00門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之林孟樟聯 絡，相約在張良榮上開住處，而於同日稍後在該處以一手交 錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣予林孟樟，並自 林孟樟處得款2,000 元。
張良榮於101 年1 月28日下午2 時33分13秒、41分42秒（起 訴書原亦記載凌晨1 時37分3 秒、1 時52分41秒，嗣經公訴 人於審理程序中未主張上開時間），持用0000000000門號行 動電話與持用0000000000門號行動電話之林孟樟聯絡，相約 在雲林縣○○市○○寺附近交易，而於同日稍後在該處以一 手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣予林孟樟， 並自林孟樟處得款2,000 元。
張良榮於101 年1 月29日凌晨2 時48分20秒、4 時22分55秒 、39分28秒、42分42秒，持用0000000000門號行動電話與持 用0000000000門號行動電話之林孟樟聯絡，相約在張良榮上 開住處前，而於同日稍後在該處以一手交錢一手交貨之方式
交易，將海洛因1 包販賣予林孟樟，並自林孟樟處得款 2,000 元。
張良榮於101 年1 月29日晚間6 時22分46秒、43分13秒，持 用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話 之林孟樟聯絡，相約在雲林縣○○鄉○○○排水溝旁，而於 同日稍後在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因 1 包販賣予林孟樟，並自林孟樟處得款2,000 元。 張良榮於101 年1 月30日凌晨1 時43分49秒、57分45秒，持 用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話 之林孟樟聯絡，相約在雲林縣○○鄉○○○排水溝旁，而於 同日稍後在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因 1 包販賣予林孟樟，並自林孟樟處得款2,000 元。 張良榮於101 年1 月31日晚間9 時47分43秒，持用00000000 00門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之林孟樟聯 絡，相約在○○○○路交易，而於同日稍後在該處以一手交 錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣予林孟樟，並自 林孟樟處得款2,000 元。
張良榮於101 年2 月2 日晚間10時18分3 秒、27分38秒，持 用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話 之林孟樟聯絡，相約在雲林縣○○鄉○○○排水溝旁，而於 同日稍後在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因 1 包販賣予林孟樟，並自林孟樟處得款2,000 元。 張良榮於101 年2 月3 日中午12時41分14秒、58分52秒，持 用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話 之林孟樟聯絡，相約在張良榮之母上開住處，而於同日稍後 在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣 予林孟樟，並自林孟樟處得款2000元。
張良榮於101 年2 月4 日晚間10時5 分6 秒、19分50秒，持 用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話 之林孟樟聯絡，相約在張良榮之母上開住處，而於同日稍後 在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣 予林孟樟，並自林孟樟處得款2,000 元。
張良榮於101 年2 月6 日晚間11時11分57秒、25分25秒，持 用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話 之林孟樟聯絡，相約在張良榮之母上開住處，而於同日稍後 在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣 予林孟樟，並自林孟樟處得款2,000 元。
張良榮於101 年2 月7 日下午1 時24分45秒、35分18秒（起 訴書原亦記載上午5 時28分34秒、5 時43分4 秒，嗣經公訴 人於準備程序中表示不主張上開時間），持用0000000000門
號行動電話與持用0000000000門號行動電話之林孟樟聯絡， 相約在雲林縣○○鄉○○○排水溝旁，而於同日稍後在該處 以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣予林孟 樟，並自林孟樟處得款2,000 元。
張良榮於101 年2 月7 日晚間10時14分17秒、26分31秒，持 用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話 之林孟樟聯絡，相約在雲林縣○○鄉市區省道旁，而於同日 稍後在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包 販賣予林孟樟，並自林孟樟處得款2,000 元。 張良榮於101 年2 月10日上午9 時33分29秒、41分51秒，持 用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話 之林孟樟聯絡，相約在雲林縣○○鄉○○○排水溝旁馬路邊 ，而於同日稍後在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將 海洛因1 包販賣予林孟樟，並自林孟樟處得款2,000 元。 張良榮於101 年2 月11日晚間8 時39分16秒、52分46秒，持 用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話 之林孟樟聯絡，相約在雲林縣○○鄉○○○排水溝旁馬路邊 ，而於同日稍後在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將 海洛因1 包販賣予林孟樟，並自林孟樟處得款2,000 元。 張良榮於101 年2 月12日凌晨1 時16分20秒、24分59秒，持 用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話 之林孟樟聯絡，相約在雲林縣○○鄉○○○排水溝旁馬路邊 ，而於同日稍後在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將 海洛因1 包販賣予林孟樟，並自林孟樟處得款2,000 元。 張良榮於101 年2 月18日晚間9 時21分52秒、26分40秒、9 時58分27秒、10時4 分22秒、10時21分20秒，持用00000000 00門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之林孟樟聯 絡，相約在雲林縣○○鄉○○○排水溝旁馬路邊，而於同日 稍後在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包 販賣予林孟樟，並自林孟樟處得款2,000 元。 張良榮於101 年2 月20日晚間11時39分38秒、49分12秒，持 用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話 之林孟樟聯絡，相約在張良榮之母上開住處，而於同日稍後 在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣 予林孟樟，並自林孟樟處得款2,000 元。
張良榮於101 年2 月21日下午6 時9 分27秒、35分56秒，持 用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話 之林孟樟聯絡，相約在張良榮之母上開住處，而於同日稍後 在該處以一手交錢一手交貨之方式交易，將海洛因1 包販賣 予林孟樟，並自林孟樟處得款2,000 元。
三、經彰化縣警察局警員持臺灣雲林地方法院檢察署檢察官核發 之拘票，於雲林縣林內鄉進興20號拘提張良榮到案，並當場 扣得附表二編號1 至6 之物，而悉上情。
四、案經彰化縣警察局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項亦有明文。查本判決所引證人許英文、林宏吉、 林孟樟於警詢時之陳述，並無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告張良榮及其辯護人於本院準 備程序表示同意該等傳聞證據有證據能力，迄本院言詞辯論 終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無人情施壓 或干擾、不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適 當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使 用。
二、下列所引之通訊監察譯文，均為警察依照通訊監察書，監聽 側錄電話對話內容轉譯所得，被告及辯護人均未爭執相關對 話之真實性，或譯文之正確性，本院於審判期日時復已提示 譯文供被告及辯護人表示意見，該等通訊監察譯文均得作為 證據。
三、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159 條至第159 條之5 ），於條文係明文規定得為證據者（如第159 條之1 第1 項），或條文已明定原則上為有證據能力，但當事人不 爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明 其為有證據能力之必要（最高法院96年度台上字第7337號判 決參照）。本件所引其他傳聞證據，依上開說明，即無庸說 明其有證據能力之必要，合先敘明。
貳、實體部分：
一、犯罪事實部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見 偵卷第209 至214 頁，第216 至224 頁，本院卷第96頁正反 面），核與證人許英文、林宏吉、林孟樟於警詢指述及偵查 中具結證述之情節大致相符（見警卷第59至82頁，偵卷第77 至83頁；警卷第39至50頁，偵卷第90至94頁；警卷第110 至 143 頁，偵卷第131 至140 頁），並有0000000000號行動電
話之通訊監察譯文（見偵卷第64頁反面至第68頁、第85至87 頁反面，警卷第144 至163 頁），及本院100 年度聲監字第 650 號、101 年度聲監續字第54、97號通訊監察書暨其電話 附表（見警卷第229 至234 頁）、0000000000號行動電話資 料查詢單及申請書（見本院卷第73至75頁）可資佐證。復觀 諸被告與證人許英文、林宏吉、林孟樟之通話內容簡短，多 半係在談妥見面地點後，即結束通話，且有使用「要啊」等 暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話，益徵被告與證人許 英文、林宏吉、林孟樟各次通話之目的確係要交易毒品無疑 （犯罪事實二㈦轉讓第一級毒品部分詳後述）。再參以證人 許英文、林宏吉、林孟樟與被告為朋友關係，於交易毒品時 均有親自見面乙節，是證人許英文、林宏吉、林孟樟應無指 認被告錯誤之風險，且有上開證據在卷足憑，足認證人許英 文、林宏吉、林孟樟之證述堪予採信，是被告前揭任意性之 自白，既有上開補強證據足以佐證與事實相符，自得採為認 定犯罪事實二㈠至㈥、㈧至販賣第一級毒品海洛因犯行之 證據。
㈡就犯罪事實二㈦部分，證人許英文雖於警詢及偵訊時均稱係 向被告購買價值1,000 元之海洛因等語（見警卷第77頁、偵 卷第81頁），惟被告於偵訊時堅稱：該次通聯，是許英文要 向我購買海洛因，相約在我的住處，但許英文當日身上沒有 錢，他說他在痛苦，我就拿價值500 元的海洛因給他，沒有 跟他收錢等語（見偵卷第212 頁）。本院觀諸被告與證人許 英文該次之通訊監察譯文，兩人僅相約見面，並未提及毒品 交易之數量及金額，而被告對於本件起訴之其餘31次販賣第 一級毒品罪嫌均坦承犯行，若再籠統附和證人許英文所言， 對於其應執行之刑度亦不生重大差別，應該沒有堅詞否認而 失去依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之理由，益證其 自陳僅係轉讓價值500 元之海洛因予證人許英文一節，應值 採信。由被告所陳，該次轉讓海洛因予證人許英文時，許英 文當時表示在痛苦，故證人許英文即有可能購毒次數頻繁， 而就該次被告交付海洛因之經過記憶不清，而誤記為以現金 向被告購買海洛因，是證人許英文於警詢及偵訊中之證稱， 尚有疑義，不宜遽信。綜上，被告有犯罪事實二㈦之轉讓第 一級毒品海洛因犯行，亦堪認定。
㈢犯罪事實二㈥部分，起訴書記載被告與證人陳秋能交易海洛 因之地點為陳秋能位於雲林縣○○鄉○○○之住處，而被告 於本院審理時稱陳秋能之住處即為遭警方搜索之雲林縣○○ 鄉○○村○○00號（見本院卷第94頁，偵卷第178 至180 頁 ），故此部分事實，本院爰依職權補充之。另犯罪事實二
部分，起訴書記載被告與林孟樟之交易地點為「被告之祖 母位於雲林縣○○鄉○○村○○路00○0 號住處」，而上開 地址於被告之住處地址相同，被告於本院審理時亦稱其與祖 母同住（見本院卷第94頁反面），故可知起訴書所載之被告 祖母住處，即為被告住處無疑，本院爰就上開犯罪事實之地 點更正為被告位於於雲林縣○○鄉○○村○○路00○0 號之 住處。又犯罪事實二部分，起訴書記載被告與林 孟樟之交易地點為「被告之母位於雲林縣○○村隔壁之住處 」，而被告於本院審理中稱被告之母親住處就在被告住處對 面，門牌號碼為○○路00號之0 ，故本院爰就上開犯罪事實 之地點更正為被告之母位於於雲林縣○○鄉○○村○○路00 ○0 號之住處。
二、被告就犯罪事實二㈠至㈥、㈧至係意圖營利而販賣海洛因 ：
㈠按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。 必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人 ，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年 度台上字第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字 第4728號判決意旨參照）。而販賣海洛因非可公然為之，且 有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝 之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而 論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之 毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實 情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行 為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確 係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之
意思而阻卻販賣犯行之追訴。
㈡查本案被告販賣海洛因予證人許英文7 次，販賣予證人林宏 吉2 次，販賣予證人林宏樟22次之犯行，均係以一手交錢、 一手交貨之方式為之，被告亦自承如果賣1,000 元，會賺20 0 元，賣1,500 元，會賺300 元，賣2,000 元，會賺500 元 ，像犯罪事實二㈢部分販賣500 元，有賺吃的等語（見本院 卷第95頁正反面），是被告有從中上開行為之中牟利至明， 是被告有販賣毒品藉以營利之意圖，應堪認定。三、綜上所述，被告販賣海洛因予證人許英文7 次，販賣予證人 林宏吉2 次，販賣予證人林宏樟22次之犯行，及轉讓海洛因 予證人許英文1 次之犯行，均堪認定，本案事證明確，應依 法論科。
四、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之 第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。核被告就犯罪事 實二㈠至㈥、㈧至所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪，被告持有第一級毒品之低度行 為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又 被告就犯罪事實二㈦所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第 1 項之轉讓第一級毒品罪，其持有第一級毒品之低度行為， 為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開 犯罪事實二㈠至各次所為，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。起訴書主張被告就犯罪事實二㈠至㈥、㈧至所為 ，係集合犯一節，尚有誤會。
㈡被告有如犯罪事實欄一所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完 畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告所犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪部分，其法定 刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下 罰金，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，死刑、 無期徒刑不得加重，因而僅就罰金刑的部分加重其刑。 ㈢被告就犯罪事實欄二各次所為，於偵查中、審判中均坦承犯 行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑 。
㈣再按毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，法 定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以 下罰金，若不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，難免輕 重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條 酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參諸司法院釋字第26
3 號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過苛，於情輕法重 之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被 告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排 除同法第57條所列舉10款事由之審酌，最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照。查本案被告就犯罪事實二㈠至 ㈥、㈧至之犯行，固戕害他人之身心，然觀諸被告販賣海 洛因之數量、各次所得價額非鉅，較之一般大盤或中盤毒梟 販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯 有不同，本院審酌上情，認被告縱處以毒品危害防制條例第 4 條第1 項之法定最低刑度無期徒刑，並經依刑法第47條第 1 項加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑後，依社會一般觀念均仍有情輕法重之嫌，是依其犯 罪情節，顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告如犯罪事 實二㈠至㈥、㈧至之犯行，各酌減其刑。
㈤就上開加重減輕事由，就犯罪事實二㈦之犯行，依法先加重 後減輕之；就犯罪事實二㈠至㈥、㈧至之犯行，依法先加 重後遞減輕之（惟死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。 ㈥爰審酌被告明知毒品對人身心戕害之嚴重性，卻不思努力工 作賺取正當酬勞，竟藉販毒予他人牟取利益，所為嚴重戕害 國民健康與社會治安，惡性非輕；兼衡以被告轉讓第一級毒 品之次數為1 次，轉讓之毒品價值僅500 元，然於100 年12 月23日至101 年2 月21日，不到2 個月之期間，共計販賣第 一級毒品之次數31次，販賣對象為3 人，販毒所得款項共計 52,500元，雖非販賣毒品之大盤，然次數頻繁無疑，酌以被 告之辯護人為其辯護稱：被告家境清寒，從事鐵工工作以賺 錢養家，被告祖父罹患有中度肢體障礙，行動不便，被告祖 母因退化性關節炎，行走不便，需住院治療，兩老均需賴被 告奉養照顧等語，暨被告自陳入監執行前從事鐵工，家中尚 有父母親、弟弟，被告與祖父母同住（見本院卷第95頁）， 暨被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並定其應執行之刑。
五、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但 該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否 ，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收 之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額 」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時
，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物 為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院 93年度台上第2743號、95年度台上字第305 號判決意旨參照 ）；次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規 定係刑法第38條第1 項第2 款之特別規定，採義務沒收主義 ，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少， 均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本 旨。且苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之，並不以當場搜獲扣押者為限。而該規定所稱「追徵其 價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。惟 如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發 生追徵價額之問題（最高法院91年度台上字第2419號、88年 度台上字2039號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第 19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定 沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可 ，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收 之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5 次刑事庭決 議參照）。
㈡被告就犯罪事實欄二㈠至㈥、㈧至之犯行，所得共計52,5 00元，均為犯罪所得，且為被告所有，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於各次販賣第一級毒品罪項下沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ㈢彰化縣警察局警員持臺灣雲林地方法院檢察署檢察官開立之 拘票，於雲林縣○○鄉○○00號拘提張良榮到案，並當場扣 得附表二編號1 至6 之物。扣案如附表二編號6 之搭配0000 000000門號之SIM 卡，及所搭配Nokia 廠牌行動電話1 支， 均為被告所有，且為供犯罪事實二㈠至㈥、㈧至販賣海洛 因及犯罪事實二㈦轉讓海洛因所用，自應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於被告各次犯罪事實之罪項下併予諭 知沒收。
㈣扣案如附表二編號1 之分裝袋12個，為被告所有，並據被告 於本院審理時供陳係預備供無償轉讓及裝毒品準備販賣所有 ，雖經本院101 年度訴字第376 號被告施用毒品案件中宣告 沒收，惟尚未因銷毀而滅失，業經本院依職權調卷查明，故 仍有沒收之必要，爰依刑法第38 條 第1 項第2 款規定，在
其所犯各該犯罪事實之罪刑項下併予諭知沒收。 ㈤至於扣案如附表二編號2 至5 之物，並無證據證明與本案被 告販賣、轉讓海洛因之犯行有關，因此不於本案中宣告沒收 ，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51 條 第5 款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 林輝煌
法 官 陳雅琪
法 官 張淵森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 金雅芳
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬─────┬──────┬────────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 宣告刑之內容 │
├──┼─────┼──────┼────────────────────┤
│⒈ │犯罪事實欄│毒品危害防制│張良榮犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒│
│ │二(一) │條例第4 條第│刑柒年柒月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │1 項販賣第一│仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│