臺灣臺東地方法院刑事判決 101年度訴字第158號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 林文凱
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會邱聰安律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（101年度偵字第897號），本院判決如下：
主 文
林文凱未經許可，持有子彈，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之制式霰彈拾貳顆及改造霰彈伍顆，均沒收。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、林文凱明知具有殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1項第2款所列管之彈藥，非經中央主管機關之許可，不 得持有，因真實姓名年籍不詳綽號「阿華」之成年男子將具 有殺傷力之制式霰彈18顆及改造霰彈8 顆贈與之，竟基於持 有具有殺傷力之子彈之犯意，於100 年10月間某日某時許， 在其位於臺東縣臺東市○○路0段000巷0 號之住處，應允收 受上開具殺傷力之制式霰彈18顆及改造霰彈8 顆而持有之， 迄至101年4月24日下午1 時55分許，為警持本院所核發之搜 索票前往上開住處執行搜索，扣得林文凱所持有具殺傷力之 制式霰彈18顆（其中6 顆業經內政部警政署刑事警察局鑑驗 試射）、改造霰彈8顆（其中3顆業經內政部警政署刑事警察 局鑑驗試射）、非供本件犯罪所用、犯罪預備、犯罪所得或 犯罪所生而與本件犯罪有直接關連之土造長槍1 支（槍枝管 制編號：0000000000號，未經許可持有自製獵槍供作生活之 用部分因具原住民身分不罰，詳見本判決無罪部分之說明） 、自製獵槍1支（槍枝管制編號：0000000000 號）、非屬槍 砲彈藥刀械管制條例管制之空氣槍1 支、非屬彈藥主要組成 零件之白色火藥1支、黑色火藥1瓶、黑色火藥（小）10支、 黑色火藥（大）4支、喜德釘31個、鋼珠彈3瓶及鋼珠彈2 包 （均未具備彈頭、彈殼、火藥及底火等完整結構，均非屬槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2 款所規定之子彈或彈藥 ）等物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，始悉上情。二、案經行政院海岸巡防署東部地區巡防局移送臺灣臺東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審
判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者 ，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能 等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而 言（最高法院94年度臺上字第3277號判決可資參照）。經查 ，本判決下列所引用各該被告以外之人所為審判外之陳述以 及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院準備程序 及審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執，且 迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序 屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告林文凱先後於警詢、偵查及本院審 理中坦白承認（見警卷第3至5頁、偵卷第6至7、19至20頁、 本院卷第56頁背面至第57頁背面、第58頁至第58頁背面、第 132頁背面），並有本院101年聲搜字第95號搜索票、行政院 海岸巡防署東部地區巡防局臺東機動查緝隊101年4月24日搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙及刑案現場照片2張等件 在卷可稽（見警卷第1 、21至26、31頁），復有扣案之子彈 26顆可資佐證；而被告為警查獲所扣案之子彈26顆，經送內 政部警政署刑事警察局試射鑑定，認為：送鑑子彈26顆，其 中18顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣6顆試射，均可 擊發，認具殺傷力；其餘8 顆，認均係非制式子彈，由口徑 12GAUGE制式霰彈換裝金屬彈丸而成，採樣3顆試射，均可擊 發，認具殺傷力等情，此有該局101年6月4日刑鑑字第00000 00000號鑑定書及所檢附之鑑識照片7張、101年9月4 日刑鑑
字第0000000000號函1 紙等件在卷為憑（見偵卷第23至25頁 、本院卷第27頁），是扣案制式霰彈18顆及改造霰彈8 顆確 均具有殺傷力，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第2 款所規定之彈藥無訛。從而，被告所為上開不利於己之供述 既屬其親身經歷之事項，並有相關書證與物證可資佐證，顯 非杜撰之詞，亦未遭受任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正方法，足徵被告上開任意性自白 與事實相符，自可憑採。綜上所述，本件事證明確，被告犯 行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未 經許可持有子彈罪；又其自100 年10月間某日起取得如犯罪 事實欄一所示子彈而持有之，迨至101年4月24日始為警查獲 ，其持有如犯罪事實欄一所示子彈，係犯罪行為之繼續，應 論以一罪；再其以一行為同時持有具殺傷力之制式霰彈18顆 及改造霰彈8 顆，因僅侵害一社會法益而屬單純一罪，自應 僅以持有子彈一罪論，不發生想像競合犯之問題（最高法院 92年度臺上字第2121號判決意旨參照）。爰審酌被告正值壯 年，持有具有殺傷力之子彈，對他人生命、身體及社會治安 ，業已造成潛在之危險，惟念及被告年輕識淺，思慮欠週， 未能體察行為後果之嚴重性，其於犯後業已坦認犯行，態度 尚可，兼衡酌其品性素行、犯罪動機、目的、持有子彈之數 量及殺傷力（霰彈擊發後同時會有多顆彈丸飛射而出，殺傷 力強大）、生活狀況（未婚，父母健在，從事文化藝術教學 工作，經濟狀況勉持）、教育程度為大學畢業、犯罪所得利 益及所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告 所處有期徒刑及罰金刑部分，分別諭知易科罰金及易服勞役 之折算標準。
三、末查，扣案之制式霰彈18顆及改造霰彈8顆，其中制式霰彈6 顆、改造霰彈3 顆各經試射之結果，雖經擊發而認均具殺傷 力，然因均於鑑驗過程中擊發，而失其違禁物之性質，是僅 就鑑驗所餘之制式霰彈12顆及改造霰彈5 顆，均依刑法第38 條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之其餘物品，依卷內 現存事證，無從認定為違禁物，或被告所有供犯罪所用、犯 罪預備、犯罪所得或犯罪所生而與如犯罪事實欄一所示犯罪 有直接關連之物，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明（惟被 告已當庭表明拋棄所有權，見本院卷第57頁背面）。叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於99年10月間某日，在臺東縣臺東市○ ○路0段000巷0 號住處，明知真實姓名年籍不詳之成年男子 所贈與交付之土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000，
以下簡稱本案土造長槍）具有殺傷力，仍未經許可而持有， 並藏放在上址住處，因認被告上開行為涉犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷 力之槍枝罪嫌云云。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；又不能 證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第 1條前段及刑事訴訟法第301條第1 項分別定有明文。而所謂 不能證明被告犯罪者，係指法院審理結果，因證據法上之理 由，認為被告犯罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪判決之 確信程度而言；而其行為不罰者，乃指因實體刑法之理由， 致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除指法律特 別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為 。次按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項有關原住民未經 許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具 之用者，業於90年11月14日修法予以除罪化，其立法理由旨 在尊重原住民本諸其文化傳統所形成之特殊習慣，考量原住 民族狩獵文化中均有使用槍枝之傳統，此為原住民文化傳承 生活方式重要之一環，且原住民自製獵槍之結構、性能及殺 傷力，均遠不及制式獵槍，乃將原住民未經許可，製造、運 輸、陳列或持有自製獵槍之行為排除在刑罰之外，予以除罪 化，以落實憲法增修條文第10條第11項及符合槍砲彈藥刀械 管制條例保障原住民原有生活及文化習慣之政策目標與規範 意旨。準此，原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專 為其於生活中從事狩獵、文化、祭典或技藝傳承等活動使用 ，而以傳統方法製造、運輸、陳列或持有自製之簡易槍枝， 即應有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定之適用，不 以行為人專以狩獵為生或以狩獵為其生活主要內容者為限， 尤不以行為人是否尚有其他職業為判斷之唯一標準，始與立 法本旨相契合。
三、公訴意旨認被告涉有上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝犯行，無 非係以：被告於警詢及偵查中之供述、扣案之本案土造長槍 、內政部警政署刑事警察局101年6月4日刑鑑字第000000000 0 號鑑定書等件為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何公訴 意旨所稱未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝犯 行，辯稱：伊係阿美族原住民，而伊應允收受本案土造長槍 之目的係供狩獵使用等語；而辯護人亦以上開情詞為被告置 辯。
四、經查：
（一）被告未經許可而持有之本案土造長槍1 支，經送內政部警
政署刑事警察局各依國內、外槍枝鑑定領域共同認可之檢 視法、性能檢驗法鑑定，藉由性能檢驗法實際操作、檢測 槍枝之機械結構是否完整與機械性能是否良好，鑑定結果 認係：土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍 管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍 用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺 傷力乙情，此有該局101年6月4日刑鑑字第0000000000 號 鑑定書及所檢附之鑑識照片6 張在卷為憑（見偵卷第23至 24頁）；復經本院向內政部函詢本案土造長槍是否為槍砲 彈藥刀械管制條例管制之槍枝，經該部以101年8月23日內 授警字第0000000000號函覆略以：扣案土造長槍核屬槍砲 彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所規定之其他可發射 金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲等語明確（見本院卷第 21頁至第21頁背面），是被告未經許可持有其他可發射金 屬具有殺傷力槍枝乙情，固堪認定。
（二）惟查，被告為阿美族原住民乙節，業經其供明在卷（見警 卷第5頁、偵卷第7 頁），並有其個人戶籍資料查詢結果1 紙可資佐證；又被告為警查獲而扣案之槍枝，既係由具擊 發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成之土造長槍， 其發射方式係利用擊發裝填於槍管之口徑0.27吋打釘槍用 空包彈發射彈丸，無法填裝同案送鑑之口徑12 GAUGE制式 霰彈或改造霰彈使用等情，已如上述，而依本案土造長槍 之鑑識照片以觀（見偵卷第24頁），該槍枝結構簡單，材 質粗糙，槍管細長，為一端開口之鐵管，以螺絲簡單固定 架於木質槍托上，槍機係組合圓形鐵條而成，略有氧化及 鏽蝕之情形；復佐以被告迭稱本案土造長槍需逐次裝填底 火及釣魚用鉛彈等物，以擊發機構打擊底火之方式擊發彈 丸等情（見警卷第4 頁、本院卷第57頁），則本案土造長 槍雖經鑑定具有殺傷力，然觀其結構、性能與殺傷力均尚 不及制式獵槍，揆諸上揭說明，要屬簡易自製之土造獵槍 無訛。
（三）又被告確為阿美族原住民，其平時從事文化藝術教學工作 ，並非專以狩獵為生或以狩獵為生活主要內容，而其當初 應允收受本案土造長槍之目的係供作豐年祭狩獵之用，然 迄今尚未使用本案土造長槍參加祭典或狩獵等情，業經被 告供明在卷（見警卷第3至4頁、本院卷第57頁），並有臺 東縣初鹿國民小學、安朔國民小學、加拿國民小學、大王 國民中學、天主教花蓮教區大武聖母升天堂區、臺東縣原 住民社會文化發展協會、臺中市霧峰區原住民生活教育協 進會所出具之感謝狀等件在卷可參（見本院卷第92至98、
134至135頁），是被告雖非專以狩獵為生或以狩獵為其生 活主要內容，然其持有本案土造長槍之目的既係供作狩獵 使用，而原住民族基於長期適應生活環境衍生出狩獵之文 化傳統，乃原住民自我認同之重要象徵，其狩獵行為不只 是為了滿足生活所需，更重要的是透過狩獵過程之參與， 學習互助精神及在山林中之生存技能，將狩獵成果與族人 分享，維繫族人間之情感，並藉由狩獵行為訓練膽識，追 求個人及家族之榮耀，獲得部落族人之認同，同時透過與 自然資源共存共榮之狩獵文化，逐漸形成敦睦社會組織之 禁忌規範與氏族倫理，完整約束原住民族之心靈與行為。 近年來，原住民之生活型態與經濟來源雖已因社會之整體 發展及族群融合而發生明顯重大之改變，其專以狩獵為生 或以狩獵為生活主要內容者，已極為罕見，然屬於原住民 族群體生活及對於自我認同之狩獵行為，透過儀式化、休 閒化、祭典化及部分生活工具化，仍繼續留存於原住民部 落文化中，此種情形，要與持槍供犯罪之用者，迥然有別 。從而，在無積極證據證明被告確曾持本案土造長槍供犯 罪之用或在公共場所射擊，或有基於其他不法動機而持有 之情況下，為尊重原住民族之傳統文化及價值觀，落實保 障原住民原有生活及文化習慣之立法政策，應認具有原住 民身分之被告係本於其文化傳統所形成之特殊習慣，因應 生活中從事狩獵之目的而持有自製簡易槍枝，核屬槍砲彈 藥刀械管制條例第20條第1項所明定不罰之行為。（四）至本院向內政部函詢本案土造長槍是否為槍砲彈藥刀械管 制條例管制之槍枝，雖經該部以101年8月23日內授警字第 0000000000號函覆略以：依槍砲彈藥刀械許可及管理辦法 第2條第3款規定，所謂自製獵槍，係指原住民傳統習慣專 攻捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力或非以營利為 目的之原住民協力，在警察分局核准之報備地點製造完成 ；其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以 打擊底火或他法引爆，將填充物射出。其填充物，指可填 充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片 、彈丸等，供發射之用。本案土造長槍核屬槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第1項第1 款所規定之其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲，且非屬槍砲彈藥刀械管制條例 第20條第1 項所稱之自製獵槍等語明確（見本院卷第21至 22頁），顯見本案土造長槍因可供擊發口徑0.27吋打釘槍 用空包彈，並非以擊發機構打擊底火引爆槍管內火藥之方 式擊發彈丸，不符合槍砲彈藥刀械許可及管理辦法所規定 之自製獵槍定義。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第20條屬於
免除行為人罪責之法規性質，性質上具有犯罪構成要件之 功能，依刑法第2 條所揭示之罪刑法定原則，就犯罪之構 成要件或除罪之要件，不得由行政機關以命令規範之或加 以解釋，而需以法律定之。再法官依據法律獨立審判，憲 法第80條定有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之 行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依 據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束；司法行政 機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解， 僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束（司法 院大法官釋字第216 號解釋亦同此意旨）；又按槍砲彈藥 刀械管制條例第20條第1 項規定並未就「自製之獵槍」為 任何形式上之限制，立法者亦未授權中央主管機關（即內 政部）就何謂「自製之獵槍」以行政命令加以規範，此由 該條例第20條第3 項規定：「前二項之許可申請、條件、 期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央 主管機關定之。」等語，可知立法者授權中央主管機關訂 定相關之管理辦法，其授權之內容，僅及於許可申請、條 件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項，並非授權中央 主管機關得對原住民製造「自製之獵槍」之槍枝功能為限 制管理。本院考諸槍砲彈藥刀械管制條例第20條之立法目 的，旨在尊重原住民本諸其文化傳統所形成之特殊習慣， 對其狩獵文化使用自製獵槍之特殊習慣予以保護，而非其 傳統製作獵槍工藝之保存延續，傳統之原住民自製獵槍固 係由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以擊發機構打擊底火或 他法引爆槍管內火藥之方式擊發填充物，然因傳統底火片 容易受潮，造成無法射擊，且自槍管填充火藥較為容易引 爆，欠缺安全性，因此，原住民在傳統自製獵槍文化習慣 之基礎上，基於增進安全性之考量，改良製造槍枝之技術 及使用材質（例如：以填裝火藥及底火之打釘槍用空包彈 取代原來使用之底火片及火藥），自難謂與其文化傳統有 違。從而，槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款規定 就自製獵槍之定義，增加法律所無之限制，有違憲法多元 文化之精神及槍砲彈藥刀械管制條例修法所揭示立法者正 視原住民文化之差異性與獨特性之意旨，對本案自不生拘 束力，附此敘明。
五、綜上所述，被告為阿美族原住民，其所持有者雖為可發射金 屬具有殺傷力之槍枝，且非以狩獵為生，然其既係基於其文 化傳統所形成之生活習慣，以傳統方法持有自製獵槍，擬供 作從事狩獵活動所用，本案土造長槍即屬被告供作生活所用 之工具，揆諸槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項之規定，
被告持有本案土造長槍之行為，不適用槍砲彈藥刀械管制條 例有關刑罰處罰之規定，自難遽以槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝 罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨 所稱未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝犯行， 揆諸首揭說明，自應就被告此部分為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 楊忠霖
法 官 彭凱璐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳憶萱
中 華 民 國 102 年 2 月 25 日
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。