最高法院刑事判決 九十年度台上字第五六五八號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年四月十日第二
審更審判決（八十九年度上更㈡字第三四○號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署
八十五年度偵字第五二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自民國七十九年起至八十三年間，擔任澎湖縣望安鄉公所財經課技士，負責承辦各項工程設計、發包業務，為依據法令從事公務之人員，八十二年間主管承辦發包該鄉花嶼村新建碼頭連外道路改善工程（下稱改善工程）及該鄉○○村○○○○○道路新闢工程（下稱新闢工程），該兩項工程由華芳營造工程有限公司（下稱華芳公司）得標，分別於同年三月一日及四月二十一日簽約，華芳公司之負責人蔡甫清（已判決無罪確定在案）明知葉根健（亦已判決無罪確定在案）與被告為叔姪關係，邀葉根健合夥承作該工程，由葉根健負責監工日報表及其他文書之製作工作，被告基於直接圖利之故意，明知該兩項工程皆有偷工減料之情，蔡甫清及葉根健未將監工日報表每隔十五日送交監工劉文堂審核簽章，而於八十二年六月八日完工後，由葉根健填送後直接交予被告，被告為使工程得順利驗收，竟將監工日報表，作不實之塗改，而損工程稽核之正確性，且明知承辦人員不得主持驗收，仍自任驗收人員，兩項工程厚度均屬不足，改善工程道路部分，底層未依規定舖設碎石級配，均可從明視及必要之檢查得知，被告竟於驗收意見欄中為：「與竣工圖與結算明細表尚符，非明視部分由監工員負責，准予驗收」之不實記載，使承包之蔡甫清及葉根健不當獲利約計新台幣（下同）六十一萬二千八百五十四元（兩項工程厚度不足部分約三十七萬七千八百二十五元、改善工程道路未舖設碎石級配部分約計二十三萬五千零二十九元）。因認被告涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌云云。但經審理結果，認不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查㈠按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，依職權詳為調查，再綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則，定其取捨，並敍明全部證據取捨判斷之理由，否則即有理由不備之違法。本件證人劉文堂於法務部調查局澎湖縣調查站及偵審中應訊時始終供稱：伊忙於捕魚，並未擔任本件工程監工，亦未同意他人以伊印章蓋在監工日報表上等語（見偵卷第九頁反面、十頁、五十一頁反面、五十二頁反面；一審卷第一宗一三九頁；原審上更㈠卷第四十五頁；原審上更㈡卷第五十四頁、五十六頁）。而被告於調查站受訊時亦已供承稱：「劉文堂是否有至現場監工，我不清楚」、「依照合約規定監工日報表應由承包商華芳公司製作，逐日填寫，於開工後，每隔十五日交監工劉文堂審核簽章後，再陳報給我，上述兩項工程之監工日報表，為何均係我叔叔葉根健製作，及為何由渠於工程完工後，一次交予我，我皆不清楚。」、「我塗改該兩項工程之監工日報表一百三十三張，係為使監工日報表填報之內容與工程合約內之工程項目符合，以利工程驗收與結算。」、「我叔叔葉根健交
予我之監工日報表，係填報五月一日開工，我為使開工日期符合原所報之日期，即自行製作八十二年四月二十八日至三十日之監工日報表三張。」等語（見偵卷第十七頁、三十頁、三十一頁），嗣其於偵審中亦坦認其係未經監工劉文堂之審核而逕向望安鄉村幹事陳朝虹拿取所保管劉文堂之印章蓋在本件監工日報表上（見偵卷第五十五頁、八十八頁；一審卷第一宗第八十二頁、一四二頁）。另證人陳朝虹於調查站及偵審時亦一再結證稱：被告拿伊所保管之劉文堂印章時，只說要領監工費，沒有說要蓋監工日報表等語（見偵卷第二十八頁正、反面、五十三頁反面；一審卷第一宗第一四二頁；原審更㈠卷第四十五頁反面、原審更㈡卷第九十五頁）。由上所述，被告既明知本件二工程之監工日報表須先經監工劉文堂審核再轉呈予伊，竟自塗改監工日報表上之內容或自行製作監工日報表，並未經劉文堂同意，藉詞為蓋領監工費之需而向陳朝虹取得所代為保管之劉文堂印章，且行蓋用該印章於監工日報表上，以表示劉文堂同意該等監工日報表上所記載之內容，旋即轉呈機關長官核章，以利華芳公司完成驗收與結算，能謂被告此部分所為係依有權填寫監工日報表之承包商要求，才修改監工日報表，此與承包商自為修改無異，而無偽造文書之犯行﹖又被告於偵查中曾供稱：「花嶼是三級離島，慣例都請鄉長、村長或鄉民代表做監工，先以電話聯繫，再用行文，有時候名稱是寫監工，有時是協商督導，換言之是要他們任監工。」、「（是否行文之對象是要擔任監工﹖）是的。」等語（見偵卷第八十七頁正、反面）。另望安鄉公所曾以八十二年四月二十八日八二望經字第一九九四號函發予花嶼社區發展協會、花嶼村辦公處及鄉民代表劉文堂，請其等對本件新闢工程就近督導協調（見外放澎湖縣望安鄉公所八十二年度望安鄉○○村○○○○○道路新闢工程卷宗第三十四頁）。再證人即花嶼社區發展協會理事長王神田、理事王安志於調查站及檢察官偵查時，亦均陳證稱：劉文堂之妻劉伍桂美曾轉交本件工程之監工費各二千六百六十元予伊等等語（見偵卷第十三頁、十五頁、五十六頁反面），核與證人劉文堂於調查站訊問時證稱：伊出海捕魚，村幹事陳朝虹交監工費給伊妻，並告知監工費由伊與社區理事長王神田、理事王安志三人平分等語（見偵卷第十頁反面），及證人即當時望安鄉鄉長許有竹於原審審理中證稱：「因為花嶼村屬於離島，只有一個技士，不可能全由技士監工，所以由村長、社區理事長、代表都有來監工，本案……我認為可能是因為他們三個人（指劉文堂、村長、理事長）輪流去監工，由他們三個人各分三分之一等語（見原審更㈡卷第七頁），互核相符。故本件新闢工程究竟如原判決所認定僅由劉文堂一人擔任監工，抑或由劉文堂、王神田、王安志三人共同監工，即難謂無疑，且此攸關被告對本件新闢工程之驗收是否合法，仍有傳喚證人王神田、王安志、劉伍桂美調查之必要。詎原審對上述不利於被告之證據未依職權詳為調查，復未敍明其不足採之理由，即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈡原判決理由四、（四）就改善工程部分，認定：「被告……依實際施作之厚度十公分計算工程款，而扣除十三萬四千一百二十元……，且被告若真有圖利意圖，可以合約竣工圖十二公分計算工程款，何必以實際施作之厚度扣款計算工程款﹖……。」等情（見原判決第九頁第八行以下）。然該改善工程經澎湖縣政府於八十三年八月二十四日及同年九月二十二日前往實地抽驗結果，認經丈量以開挖路面殘缺厚度在六至六‧五公分之間，與設計十二公分不符，路面鑽心兩點厚度皆為七公分與竣工圖不符，有澎湖縣政府公共工程品質抽驗紀錄表附卷可稽（見偵卷第四十一頁、四十二頁），故原判決謂
被告依實際施作之厚度係十公分，其證據何在﹖原判決理由未予說明，自嫌理由不備。且被告以十公分厚度計算工程款，雖較合約竣工圖之十二公分少二公分，仍較上開澎湖縣政府抽驗結果之厚度僅六至六‧五公分或七公分者為高，故被告縱以所不足之二公分厚度扣除部分工程款，華芳公司是否即無利可圖﹖另同上路段係於八十四年度才由望安鄉公所以「望安鄉花嶼村漁港堤面改善工程」名義重新發包予錦懋營造有限公司施作，有該鄉公所八六望秘字第一八四七號函在卷可稽（見一審卷第一宗第三十九頁），而依前述澎湖縣政府公共工程品質抽驗紀錄表所載，該縣政府似係利用電力公司開挖管線施工之機會抽驗丈量路面之厚度，故原判決僅以被告扣款，及上開路段已由錦懋營造有限公司重新發包施作，暨澎湖縣政府抽驗時有電力公司開挖，即謂難以工程施作厚度不足一節認被告有圖利廠商之犯行云云，即饒有再詳予勾稽審究之必要。㈢原判決理由四、（五）就新闢工程部分，認定：「綜合檢察官與原審所測之點，本件工程水溝部分並無厚度不足情形。另路面部分檢察官所測之點平均厚度僅五‧五公分、原審勘驗三點……，是檢察官與原審法院勘驗時，原承包商已重新整修該工程，……自屬合法」等情。但檢察官及一審法院係分別於八十六年二月二十七日及八十六年六月十六日前往本件工程現場勘驗（見偵卷第一二○頁、一審卷第一宗第五十五頁），均在望安鄉公所請求原承包商於八十五年重新整修之後（見原判決第十一頁第十二行），但原判決就該等勘驗結果，於「水溝部分」，即採其等勘驗之數據資為判斷之依據，認無厚度不足，另於「路面部分」，則以其等勘驗係在原承包商重新整修該工程之後，資為不予採憑理由之一，其採證亦與證據法則有違。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 吳 信 銘
法官 張 淳 淙
法官 陳 東 誥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日