最高法院刑事判決 九十年度台上字第五六一四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月十三日第二審更審判決
（九十年度重上更㈤字第八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵
字第三六○○、四○三二、四三九三、七九四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○自民國八十三年六月五日起，至八十四年二月七日止，基於不法所有意圖之概括犯意，連續犯原判決附表（下稱「附表」）一編號至所載之四次強劫、強姦等事實。因而撤銷第一審關於強劫而強姦部分之判決，改判仍論處上訴人連續強劫而強制性交罪刑。固非無見。惟查，㈠、依原判決附表一編號部分所載，認定上訴人強劫被害人柯小姐所有日本製ＮＩＫＯＮ相機一台，併於主文欄諭知發還。但柯小姐於九十年五月二十三日原審訊問：「你們身上的東西有無被拿走？」時，答稱：「沒有」（見九十年度重上更㈤字第八六號卷第二十九頁），並未指證有何財物遭劫，如果無訛，上述認定與卷證資料不符，而有理由矛盾之違誤。此與上訴人加害柯小姐部分是否構成盜匪罪攸關，自應深入審究。又柯小姐自案發後，於偵審中始終未曾到案說明被害之過程，僅於此次出庭作證，原審却未予指認上訴人究否為犯案歹徒之機會，亦嫌調查未盡。案經發回，允宜再予傳證，就另被害人施鴻億所述其二人被害之經過情節，詳予查證，期無枉縱。㈡、原審認定上訴人犯附表一編號部分，持其所有起子作案，但上訴人否認其事，該起子亦未扣案為證，似無積極證據證明該起子確為上訴人所有。又該起子縱非被害人所有，亦非上訴人於案發當場取用，仍有可能屬於第三人所有，並非必然為上訴人所有，乃原判決（第五頁第十二至十四行）理由逕謂：「至被告犯上開罪所持預藏之螺絲起子一支，依被害人蘇小姐所證，既非被害人蘇小姐所有，且非被告於案發當場所取用，應認係被告所有持往供本件犯罪所用之物。」云云，尚嫌以推測之方法認定事實。㈢、關於附表一編號部分，上訴人辯稱伊未強姦陳小姐，祇是用手指摸他下體，是要嚇他而已等詞。乃原判決對此論述，被害人陳小姐眼睛既遭矇住，不可能親見上訴人是否以其陰莖碰觸被害人下體，而手指亦有可能完成上開動作，是上訴人坦承以手指觸摸陳小姐下體，尚堪採信等語，似認上訴人否認強姦被害人一節可信。惟其理由續謂，上訴人於第一審承認伊有抱住陳小姐，脫他褲子，說要強姦他等詞，是上訴人顯然已有強姦之意圖，並已著手云云（見原判決第六頁第十一至十八行），前後理由不無矛盾，尚屬可議。㈣、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，始有其適用。原判決既認定，上訴人其犯行「手段固然可惡」、「其犯罪情狀於客觀上固無足以引起社會上一般之同情」（見原判決第十一頁第十四、十五行）及「其持兇器劫人財物、姦淫婦女、損人名節、惡性重大，其危害社會治安甚鉅」（見原判決第十四頁第三、四行）等情，則上訴人所為似無「情輕」法重或有可憫恕之處，原審仍適用刑法第五十九條酌減其刑，不無矛盾，是否允當，尚非無深入研求之餘地。㈤、原判決主文第四項諭知「其他上訴駁回」，惟其理由欄並未記載論述有何駁回上訴之理由（參見原審八十九年度
重上更㈣字第一九○號判決理由欄第五段），自屬理由不備。附此敍明。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。另原判決認為無罪部分，因與有罪發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 吳 三 龍
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日
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