最高法院刑事判決 九十年度台上字第五六○七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳煥生律師
右上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十年五月二十五日上訴判
決（九十年忠判字第五號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署八十九年
偵字第○一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按軍事審判法第一百八十一條第四項規定：被告不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上，或高等軍事法院宣告死刑、無期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴。是前開案件向本院提起上訴者，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為上訴本院理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人對臨時工林劉玲玲等三人超齡報考，依規定報請核准同意報考，該林劉玲玲等三人心存感激，乃籌款共新台幣（下同）三萬六千元酬謝上訴人。又上訴人於考試結束後，向臨時工黃援華、詹黃素蓮、潘玉蘭、潘鳳娥、楊陳雪娥等五人稱：學科成績未達標準，恐無法錄取，隨即實施重測，予以錄取，該黃援華等五人為表示感謝，集資十三萬元致送上訴人。先後二次情節相同，上訴人既非施用欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，亦與賄賂罪具有對價關係有間，顯係對於職務上有執行權責之事務，藉端謀利，自應成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖私人不法利益罪，原判決竟論處上訴人利用職務上之機會詐取財物罪刑，用法自有錯誤。㈡、上訴人因顧念臨時工林劉玲玲等在廠服務十餘年，為協助其等參加考試，成為正工，以安定生活，渠等自願致送禮金表示栽培謝忱。上訴人一時失察，予以收受，事後追悔莫及，於民國八十七年六月十七日即具報告面呈總司令楊上將德智，坦承犯罪事實，有原報告附在偵查卷第九九至一○○頁可稽。總司令接受原報告後，先交政治作戰部派員訪談，再轉送軍法處立案偵查。上訴人並係自動到案，接受裁判。應合刑法第六十二條之自首要件。原判決不適用貪污治罪條例第八條第一項前段規定減輕或免除其刑，亦有違誤。㈢、原判決事實認定：上訴人對臨時工黃援華等五人稱學科成績未達標準，恐無法錄取，隨即實施重測云云。究竟有無重測﹖卷查除黃援華曾供有重考外，其餘四人有無重考﹖尚滋疑義。設曾予重測，則原來考試與重測之成績有何不同﹖重測由何人評分，原來考卷在何處﹖有無涉及其他罪名﹖原審未予調查，致事實未明，顯屬違背法令。㈣、原審於八十九年九月五日收案時，案件分案呈閱單記載：本案輪由軍事審判官孫奎韻辦理，董春富為審判長、軍事審判官劉福國、龔建民、劉寶源任陪席軍事審判官。而九十年二月二十七日審理時，軍事審判官劉寶源更易為陳進益，是否簽奉核定﹖有無軍事審判法第一百九十七條第一款之軍事法院組織不合法之情事，令人存疑等語。然查：㈠、本件原判決認定上訴人甲○○係聯合勤務總司令部經理生產處上校諮議官，於八十七年二月間，擔任該生產處第三○四廠廠長時，辦理該廠八十七年計件技術員招考事宜，並為招考任務編組之
組長兼主考官，督導全般招考事宜，為依據法令從事公務之人員。緣該廠臨時工欲藉此次考試以獲得納實，上訴人認有利用職務詐財之機會，遂意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，先指示該廠人事員梁春梅以臨時工林劉玲玲、詹黃素蓮、楊陳雪娥等三人，年齡超過四十五歲報考限制，惟因長期服務該廠，技術純熟，呈報聯勤總部經理生產處，請准超齡報考，經理生產處依「聯勤評價雇用人員管理作業規定」第十四條第七款之規定，以該三人具特殊專長，於同年二月四日以（八七）定萍字第○四○二號令同意報考後，上訴人乃趁林劉玲玲等三人不確知已奉准報考之際，於同年月十三日指示不知情之該廠管制員桂麗香，轉告林劉玲玲等三人謂：超齡報考之事，應該沒有問題，惟上面長官需要古董花瓶，價值三萬六千元，將錢交由廠長處理，自可超齡報考等語。林劉玲玲等三人不疑有詐，乃各籌款一萬二千元，合計三萬六千元，於翌日由楊陳雪娥託桂麗香轉送上訴人收受（該款已於同年六月十六日歸還被害人）；同年二月二十五日考試結束後，上訴人明知臨時工黃援華、詹黃素蓮、潘玉蘭、潘鳳娥、楊陳雪娥等五人學科及術科成績均合於錄取標準，竟命不知情之桂麗香通知黃援華等五人於同年三月二日七時三十分許至該廠會議室，上訴人對之騙稱：渠等五人學科成績未達標準，恐無法錄取，隨即實施重測，並詐騙需籌款十二萬元打點長官，另要一萬元供其搭飛機及宴請長官，方可錄取；黃援華等五人信以為真，除潘玉蘭因經濟困難僅負擔六千元外，其餘四人各出三萬一千元，共十三萬元，於翌日十五時許，由潘玉蘭、黃援華二人交予上訴人（該款已於同年三月五日歸還被害人）等情。業已說明其所憑之證據及其認定之理由甚詳。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，凡有假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者即構成。依原判決認定之事實，上訴人於前開時間，辦理聯勤總司令部經理生產處第三○四廠八十七年計件技術員招考事宜，明知該廠臨時工林劉玲玲、詹黃素蓮、楊陳雪娥等三人，雖已超過報考年齡，但業經上級核准其等報考，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，指示不知情之桂麗香轉告林劉玲玲等三人稱：超齡報考之事，應沒有問題，惟上面長官需要古董花瓶、價值三萬六千元，將錢交由廠長（指上訴人）處理，自可超齡報考等語。林劉玲玲等三人不疑有詐，乃各籌款一萬二千元、合計三萬六千元，託桂麗香轉送上訴人收受。上訴人又於考試結束後，明知臨時工黃援華、詹黃素蓮、潘玉蘭、潘鳳娥、楊陳雪娥等五人之學科及術科成績均符合錄取標準，竟命不知情之桂麗香通知黃援華等五人至該廠會議室，上訴人對之詐稱：渠等五人學科成績未達標準，恐無法錄取。隨即實施重測，復詐稱：需款十二萬元打點長官，另要一萬元供其搭飛機及宴請長官，方可錄取云云。黃援華等五人誤信為真，共籌款十三萬元交予上訴人等事實，業據被害人林劉玲玲、詹黃素蓮、楊陳雪娥、黃援華、潘玉蘭、潘鳳娥等在偵審中指陳歷歷，並經桂麗香供證綦詳，上訴人亦自承先後收受該被害人等交付之三萬六千元及十三萬元。則上訴人之行為，顯係利用職務上之機會詐取財物，與對於主管之事務直接圖利有間。從而原判決論處上訴人依據法令從事公務之人員、連續利用職務上之機會詐取財物罪刑，自無適用法則不當之違誤。㈢、刑法第六十二條所稱之自首，係指犯人在其犯罪未被發覺前，向該管有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪，並接受裁判之謂。上訴人雖稱伊於八十七年六月十七日即具報告，面呈總司令楊上將德智，坦承犯罪事實，有原報告附在偵查卷（指聯合勤務總司令部偵查卷）第九九至一○○頁可稽。總司令接受原報告後，先交政治作戰部派員訪
談，再轉送軍法處立案偵查云云。但卷附上訴人之報告，其上並無「呈總司令」之文字，亦無總司令之批示，則該報告有無面呈總司令﹖或上訴人係於聯合勤務總司令部政三處訪談時方提出﹖已有可疑。且卷附上訴人貪污嫌疑等案進行計畫報告表記載：本案係「經本部政戰部軍紀監察處接獲檢（舉）控（告）調查後，認涉嫌貪凟，簽奉總司令楊上將令飭依法偵辦」（同一偵查卷第一頁），該處既係接獲檢舉控告，並早於八十七年六月九日開始向被害人楊林雪娥等調查（同一偵查卷第五十八、六十五、七十五、七十七頁）。則上訴人所稱：「總司令接原報告後，先交政治作戰部派員訪談……」，似與事實不符。尤其法務部調查局台南市調查站奉准通訊監察期間，於同年六月十六日在監聽上訴人與其妻鄧帆波電話談話中，已發覺上訴人於招考技術員時，向臨時工詐取財物，有該調查站提供上訴人貪污資料第二頁之監譯報告表可稽。縱上開報告上訴人確於同年六月十七日面呈總司令，亦已在其犯罪被發覺之後，自與自首之要件不符。原判決認係自白，而依貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑，尚無違誤。㈣、軍事審判法第一百九十七條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上應予調查且能調查者而言。上訴人在原審供稱：「我讓他們（指黃援華等五人）重新測驗一次，但沒有計分，仍然使用他們第一次考試的成績。」潘玉蘭供稱：「我們五人有重測，是廠長（指上訴人）一人測的。」黃援華、詹黃素蓮、潘鳳娥、楊陳雪娥及潘玉蘭又均供稱：重測成績如何﹖上訴人「沒有告訴我們。」（原法院卷第二十三頁、第五十八頁反面、第五十九頁）。復有黃援華等五人之試卷影本在卷可供佐證（聯合勤務總司令部偵查卷第四十二至五十三頁），顯無再調查黃援華等五人是否全部經過重測、原考試與重測之成績有何不同、重測由何人評分及原來考卷放在何處之必要。既無必要，原法院未予調查，尚無未盡職權調查之能事。㈤、最高軍事法院審判案件，苟由上校以上或簡任審判官五人合議行之，其法院之組織即屬合法，並不以「簽奉核定」為必要，此觀軍事審判法第二十四條第三項之規定甚明。本件原法院於八十九年九月五日收案時之案件分案呈閱單記載：本案輪由軍事審判官孫奎韻辦理，鈞長（指庭長董春富）為審判長，軍事審判官劉福國、龔建民、劉寶源擔任陪席軍事審判官（原法院卷第十四頁）。雖九十年二月二十七日審判時，審判官劉寶源更易為陳進益，惟八十九年九月二十八日之案件分案呈閱單已記載：「……依規定本案輪由軍事審判官孫奎韻上校辦理，鈞長（指董春富上校）為審判長，軍事審判官劉福國、龔建民、劉寶源上校擔任陪席軍事審判官，原陪席軍事審判官劉寶源上校奉命調職，擬改由軍事審判官陳進益上校接任……」（同卷第二四－一頁）。該五位審判官，軍階均為上校，其軍事法院之組織，難謂有何不合法。綜上所述，上訴意旨所指摘各點，均與法律規定得為上訴本院理由之違法情形不相適合，是其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十一 日