最高法院刑事判決 九十年度台上字第五四七○號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林慶雲律師
陳裕文律師
楊靖儀律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月六日第二
審更審判決（八十九年度重上更㈤字第三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
八十一年度偵字第七五七七、八○六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十、八十一年間，任職公營事業中國石油股份有限公司（下稱「中油公司」）所屬高雄煉油總廠大林廠材料課倉庫管理員，負責該廠高松包管場油管之保管及收、發料業務，為依據法令從事公務之人員。竟與原任職行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心（下稱「高雄勞務中心」）臨時工之上訴人甲○○、及梁善勤（另案審理）共同意圖為自己不法之所有，謀議冒領侵占乙○○保管之高松包管場內之公有阻焊鋼管販賣牟利。乃由甲○○偽刻高雄勞務中心提領鋼管用之高雄勞務中心橢圓形行政專用章、該中心主任蕭荷恩之私章、及前開大林廠長途油管施工所副所長陳士賢之長方形印章、暨中油公司離職監工楊森泉（誤刻為「楊深泉」）私章使用，以偽造領料單、放行證。並僱用明知上情而有犯意聯絡之司機金志勇（已判處罪刑確定）駕車進入高松包管廠冒領、運出鋼管，另梁善勤在場外接應及銷贓，乙○○則負責侵占發給鋼管及內部帳務平衡。銷贓所得扣除運費及付給金志勇酬勞外，由乙○○分得二分之一，餘由甲○○、梁善勤均分。自民國八十年十一月三十日起至八十一年二月二十五日止連續五次，共侵占原判決附表（下稱「附表」）一所示編號一至八、十至十七項所載各尺吋阻焊鋼管計五千零十九公尺；另附表一編號九、十八部分，於提出領料單後，因故未領料運出鋼管，致侵占未遂。事後，乙○○分三次將附表一編號一至九、十四至十六項之十二張偽造領料單蓋上其私章後，交由大林廠材料課不知情之承辦公務員輸入電腦登帳，使登載於職務上之公文書；並送由課長李國新之助理於領料單上蓋用「發料專用李國新」之章，期以掩飾不法等情。係以上開事實，業經上訴人甲○○於高雄市調查處調查時自首、及檢察官偵查中坦承甚詳，核與共犯金志勇、梁善勤及證人賈泰立、蕭銘家、陳士賢、李國新、張清男、胡士彬等人證述之情節相符。上訴人乙○○亦承認將上述十二張偽造之領料單提交材料課入帳，復有甲○○書具之自白書一份、偽造之領料單十八張、證人蕭銘家出具之領料紀錄表一份為證；並敍明案發後由收受贓物之蔡隆泰、胡士彬處分別追回鋼管五四○公尺及五六‧一六公尺，是上訴人等所侵占之鋼管尚有四一九七‧八四公尺未追還中油公司，以及附表一編號第九、十八項部分迄案發尚未領料；暨
賈泰立證述渠於八十年十一月初，已告知乙○○由其接替甲○○，負責高雄勞務中心向大林廠倉庫領取阻焊鋼管業務，乙○○既已知悉甲○○已非高雄勞務中心領料臨時工，何以仍准許由其持偽造之該勞務中心之領料單繼續領料？且甲○○偽造領料單與同一期間賈泰立出具之真正領料單相比較，不僅其上印文領料監工一為「楊深泉」、一為「張清男」，明顯不同外，甲○○將前監工楊森泉印章誤刻為「楊深泉」，且所刻「陳士賢」印文較小、勞務中心之印文亦大小有異，此差異不小焉有不察覺之理？何況附表一編號十七項之五○一八號領料單內，無一用印，何以仍違反規定發給鋼管？另編號一、二項及十一、十二項部分，領料單編號重複同為五一○五或五一一六號，而領料內容有別，顯然有弊端，為何亦發給鋼管？此在在證明甲○○之領料情形與常理不合，倘非乙○○共同參與犯罪，予以方便，何致如此等事證，因認上訴人等共同侵占公有器材，犯行明確。復論述附表一編號第十九項部分及盜領鋼管超過檢察官起訴之一○五公尺部分，與起訴部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自得併予審判。又上訴人等行為後，貪污治罪條例已經兩度修正，經比較新舊法結果，以適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第一款有利於上訴人等。乃撤銷第一審判決，依上述條文及同條例第三條規定，分別論處乙○○依據法令從事公務之人員，共同連續侵占公有器材罪刑；及甲○○與依據法令從事公務之人員，共同連續侵占公有器材罪刑。已詳敍所憑之證據及認定之理由。而以乙○○否認犯行，所辯伊未與甲○○等人共同冒領鋼管，伊也不認識金志勇、梁善勤，伊祇讓楊某領料二、三次，其他大部分向蕭銘家領料，甲○○持未蓋章之五○一八號領料單領料，係向蕭銘家領取。楊某懷恨伊揭發本案，才誣陷伊侵占油管，又伊在調查處遭刑求逼供等情；另甲○○所云，伊冒領鋼管是實，因懷恨乙○○揭發此案，且於調查處約談，受調查員騙稱不可能伊一人可以完成犯罪，所以自首時咬乙○○是共犯，其實劉某全不知情各云云，如何不足採信。及乙○○之測謊結果，暨大林廠材料課與高松包管場雖有七公里之距離；劉某曾於八十一年二月二十五日請休假一天；梁善勤事後改稱不認識乙○○，乙○○未參與犯案；余英雄證述金志勇不能私下借車等各情，如何不足為有利於上訴人等之證明，以及乙○○聲請調取大林廠材料課及高松包管場施工所正、副主管印鑑，以供比對一事，核無必要等理由，於判決書內一一詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無認定事實不依證據等違法情事存在。上訴人乙○○上訴意旨略以，㈠、原判決事實欄記載，乙○○於案發後向胡士彬索還贓物油管五四○公尺，但理由欄却謂係梁善勤僱車至蔡隆泰處追回該五四○公尺油管，前後矛盾。㈡、關於乙○○將十二張偽造領料單分三次提交大林廠材料課輸入電腦登帳，涉犯使公務員登載不實罪部分，未審究登帳之公務員是否僅負形式上審查、抑或須為實質審查，有欠妥適。㈢、甲○○主張渠於調查中受調查員欺騙，才供認乙○○為共犯一節，原審未予詳察。㈣、原判決論述上訴人等所犯附表一第十九項及超過檢察官起訴之一○五公尺部分，未據起訴，但與起訴部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自得併予論究云云，理由仍欠完備。㈤、甲○○嗣後已說明，係誣陷乙○○共同犯罪，是楊某於調查中所為不利於乙○○之供詞，實無證據能力。㈥、調查局測謊結果認定劉某否認犯罪，應未說謊，原審未予採信，有違證據法則等語。另甲○○上訴意旨略謂，㈠、甲○○在自首時，受黃姓調查員欺矇，而供認其與乙○○、梁善勤在大東醫院附近路邊攤謀議犯罪，及案發後又在美濃車站聚會，約定由楊某一人承擔犯行等情，
並非事實。㈡、甲○○於八十一年三月二十四日被移送高雄地檢署時，調查員一再恐嚇不得翻供，故楊某於偵查時不敢翻供。實際上乙○○根本不知情，也沒分到贓款，亦未同謀參與犯罪，其與梁善勤、金志勇根本不認識。且作案時僅甲○○一人進去包管場向蕭家銘領料，與劉某無涉。是金志勇所供述，當鋼管裝妥後，乙○○偶而會來檢視；及乙○○供稱伊每天去高松廠，看到都是金志勇去載鋼管各詞，以及原審認定案發後甲○○與梁善勤付給乙○○六萬元一事，均與事實相違。㈢、原判決認定上訴人等盜賣鋼管五、○一九公尺，與實際不符，「似」以四、一七九‧八四公尺較為可採。㈣、乙○○受僱於中油公司，係私法契約僱用之人員，不具公務員之公法關係，其於執行業務中侵占財物，應無貪污治罪條例之適用，且劉某保管者，亦非「公用財產」，僅能論以普通侵占罪等詞。惟查，中油公司係公營事業機關，乙○○任職該公司，自係依據法令從事公務之人員；而其承辦業務保管持有該公司所有之鋼管，自屬公有器材，是乙○○侵占上述鋼管，原審論處依據法令從事公務之人員，侵占公有器材罪刑，於法並無違誤。前述甲○○上訴意旨第㈣點所云，係任意爭執，自非合法之第三審上訴理由。又原判決事實欄記載，案發後「乙○○等三人」於八十一年三月九日向胡士彬索回被侵占出賣之鋼管五四○公尺一節，與理由欄（第一段之）論述，梁善勤於同年三月五日雇車至蔡隆泰之倉庫載回五四○公尺鋼管還給中油公司等情，雖有不符，但此在敍述案發後追回鋼管若干而已，與犯罪構成事實無關，應屬原審裁定更正之問題，仍不得執為適法之上訴理由。其餘上訴意旨，或為單純事實上之爭執，或係專憑己見，對原審認事、採證職權之適法行使、及已說明論斷之事項，恣意指摘，並非依據卷證資料具體指摘原判決有何違背法令，不足據以辨認原判決已具違法之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 九 月 十 日