最高法院刑事判決 九十年度台上字第五四六二號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年四月三十日第
二審更審判決（九十年度重上更㈣字第四四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署
八十三年度偵字第三○九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十二年五月間，經友人介紹，認識前中部地區海岸巡防司令部第四海岸巡防指揮部第四十三大隊（下稱四十三大隊）中校大隊長王安正（已判刑確定），亟思利用其職權包庇走私圖利。乃於同年八月中旬前往該大隊，向王安正偽稱經商失敗，希望其協助走私洋菸牟利。王安正首肯後，被告即夥同不詳姓名之二男一女，於同月十八日下午二時許，在雲林縣口湖鄉下崙南與下崙北海防哨間海堤與王安正會面，商討自該處走私。王安正並召來第四三一中隊長胡大同（已判刑確定）共同商談，指示胡大同予以協助。被告當場表示事成後將給予新台幣（下同）八萬元為酬，並決定同月二十三日夜間走私上岸。王安正復指示胡大同及副中隊長劉裕權、人事官高富中（均已判刑確定）於被告走私時，負責阻撓、調離查緝人員。嗣因海相不佳，被告通知王安正延至同年九月一日凌晨走私上岸。同年八月三十一日晚上，高富中依王安正之命至被告處接洽走私事宜，被告為感謝高富中協助而交付賄款五千元。翌日（即九月一日）凌晨二時許，被告僱用不詳姓名成年私梟七、八人以快艇走私洋菸上岸時，為第四三一中隊雷達手黃正賢發覺，迅即報告反映，並聯絡步巡人員趕至現場；該中隊輔導長蘇信一亦率員赴現場查緝。同日凌晨三時許，高富中駕駛小客車停放在現場途中，佯稱故障，藉以阻擋、遲滯查緝行動，並以奉王安正命令及由胡大同指示蘇信一等人撤回中隊部；另胡大同則命劉裕權搭乘吉甫車至現場，將查緝人員載回，使私梟得以從容運離未稅之七星牌洋菸三百箱（完稅價格一百二十八萬六千四百二十二元）。被告等人並在現場遺留未稅之七星牌洋菸十一箱（完稅價格四萬七千一百六十八點七七元），由嗣後再回現場之劉裕權帶回中隊部，作為海上漂流物處理，圖以包庇走私。當晚八時許，被告將八萬元賄款送至四十三大隊門口交付王安正。同年九月二日晚間，復邀王安正、高富中至雲林縣口湖鄉美人閣餐廳召女飲酒。席間王安正以走私洋菸數量過多，表示應再給十二萬元，被告當場答應；離席時，被告之余姓成年私梟老闆復交付高富中賄款一萬元等情。因認被告涉有修正前貪污治罪條例第十條第二項，懲治走私條例第二條第一項之罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：核閱原審審判筆錄所示，於審判期日審判長命被告即原審之上訴人陳述上訴意旨後，並未依刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百八十七條規定，就被告被訴事實訊問被告，致被告之被訴事實（審判範圍）為何﹖均未能顯現於審判庭，所為之審判程序與直接審理法則，即有不符，其程序之踐行自亦不能認為正當。次查，證據之取捨及其證明力之判斷，固屬事實審法院之職權，但其所為之判斷，仍應受經驗法
則與論理法則之支配。原判決理由謂「本件案發後經該大隊部保防官王海祥深入查證無訛後，並向警方調閱被告甲○○口卡影本，呈交中部地區海岸巡防司令部軍事審判庭，當庭由該案被告王安正指認口卡影本無誤」，並援引王安正、胡大同及林芫弘等人在軍事審判庭所為不利於被告之供述，認彼等「所述相互符合，固非無可採」；復依憑高富中、胡大同在軍事審判庭之指認，參酌第一審法院勘驗被告口卡上照片之結果，及被告承認該照片確係其本人等各情，因認彼等所為之指認「似非子虛」（見原判決第六面第六行至第八面第十行）。但又以王安正、胡大同、高富中嗣後在第一審及原審審理中否認認識被告之語，及其對於被告年齡、身高所為主觀印象之描述，認其三人「於事後原審及本院調查之證述較符實情」（見原判決第十一面第三行、第四行），其理由論敘前後矛盾，顯然悖離論理法則。且軍事審判庭提示被告之口卡命指認，王安正稱：「確定是甲○○無誤」，高富中稱：「有點像，但甲○○較相片削瘦。」胡大同稱：「看起來很像甲○○。」（見前中部地區海岸巡防司令部刑事卷㈠影本第一一五頁反面、第一二四頁、第一三五頁反面）。第一審法院分別向雲林縣警察局及台南縣警察局查詢，僅台南縣有一名「甲○○」之口卡資料（見第一審卷第七○頁、第七十三頁），其口卡即係軍事審判庭提示命王安正等人指認之被告口卡（見同上軍法刑事卷第九十九頁）。被告於第一審法院提示該口卡，訊問有何意見時，亦稱：「是我沒錯」、「是我本人，沒錯」等語。而經第一審法院勘驗卷內之被告照片及口卡上照片結果：「卷附照片之頭髮較短，卷附照片之人較胖，惟二者輪廓均相同」（見第一審卷第五十五頁正、反面、第七十八頁反面）。綜此卷證資料相互參酌判斷，能否逕以「如係他人冒用姓名……」假設性命題為由遽謂王安正等人包庇走私之「甲○○」並非被告？其摒棄案發不久，記憶清晰，又與「甲○○」多次見面，後曾同席飲宴，記憶當更深刻之王安正等人在軍事法庭審判中之供述，不加採納，為有利被告之判斷，其證據證明力之判斷，正當與否，殊值斟酌。再依軍法刑事卷內之資料顯示，本件實際參與走私者，約有七、八人；八十二年八月十八日下午二時許，在雲林縣口湖鄉下崙南與下崙北海防哨間海堤，與王安正、胡大同見面商討走私事宜者，亦有三男一女。王安正、高富中並供稱本件走私之幕後尚有一位綽號「阿發」之余姓老闆。倘屬不虛，則本件參與謀議及下手實施走私之人數頗眾，其聯絡電話、呼叫器及現場使用之小貨車，是必屬被告所有或其所借用，林芫弘電話錄音之對象，有無可能為其他之私梟？尚非無疑。原判決徒以000000000號呼叫器及走私現場之小貨車非屬被告所有，復偏採王安正等人嗣後在本件審理中之歧異供述，遽認被告並非本件走私之「甲○○」，不但與經驗法則有違，抑且有調查未盡之違誤。本院前次發回時，俱已指示翔明，乃原判決仍未詳查究明，猶照錄其更三審之判決（其中亦有連同誤植之字一併照錄者），又未為合理之說明，殊嫌輕忽率斷而無可維持。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 九 月 十 日