臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度審訴字第107號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊明鐘
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度毒偵字第2430號、101 年度偵字第16034 號），被告於本
院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式
審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定
由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文
楊明鐘施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因貳拾貳包（驗餘淨重陸點壹陸公克，含殘留第一級毒品海洛因成分且無法完全析離之包裝袋貳拾貳只）均沒收銷燬之，扣案分裝袋伍個均沒收。 事 實
一、前科紀錄：
㈠楊明鐘前於民國95年間，因施用第一級毒品及第二級毒品 案件，經本院以95年度毒聲字第202 號裁定送觀察勒戒後 ，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以95年度毒聲字 第767 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定認無 繼續戒治之必要，而於96年8 月14日停止戒治釋放出所， 並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第 165 號為不起訴處分確定。
㈡楊明鐘猶未戒除毒癮，仍於上開強制戒治執行完畢後5 年 內之99年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第 二級毒品案件，經本院以99年度訴字第948 號判決各判處 有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑8 月確定，於100 年2 月24日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。 ㈢另於100 年間，復因施用第一級毒品、持有第二級毒品案 件，經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第1530號判決各 判處有期徒刑10月、1 年，嗣經臺灣高等法院以10 0年度 上訴字第3131號駁回上訴而確定；又於同年間，因施用第 一級、第二級毒品案件，經臺灣高等法院以100 年度上訴 字第3463號判決各判處有期徒刑8 月、4 月確定，上開2 案並經同院以101 年度聲字第856 號裁定定應執行有期徒 刑2 年5 月確定，而於101 年7 月25日入監執行，現仍在 監執行中（於本案不構成累犯）。
二、詎楊明鐘猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一 級毒品、第二級毒品，不得持有及施用，竟㈠基於施用第二
級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年7 月23日上午某時， 在其新北市○○區○○○○0 號住處，以將第二級毒品甲基 安非他命置放於玻璃球吸食器燒烤後吸取其煙霧之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。㈡另於101 年7 月24日下 午1 時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在新北市○ ○區○道0 號之石碇休息站公共廁所內，以將第一級毒品海 洛因置於香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於101 年7 月24日下午6 時40分許，在新北市石碇區 十八重溪產業道路為警查獲，並扣得其所有、供其施用第一 級毒品海洛因所餘之海洛因22包（毛重10.57 公克，淨重6. 17公克，驗餘淨重6.16公克，純質淨重2.43公克）及分裝袋 5 個，並經楊明鐘同意採其尿液檢體送驗後，結果呈甲基安 非他命、安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。三、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告楊明鐘所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於本院 準備程序進行中，已就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡 式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告意見後，認無不得或 不宜改依簡式審判程序進行之處，依刑事訴訟法第273 條之 1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本 案之審理。
二、被告於上揭時間、地點，先施用第二級毒品甲基安非他命， 復施用第一級毒品海洛因之事實，業據其於本院行準備程序 及審理時均坦承不諱（見本院審理卷第44頁反面及第47頁反 面），而員警於101 年7 月24日所採集被告之尿液檢體，經 送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步 檢驗，再佐以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認檢驗結 果，確呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因陽性反應 ，此有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意 書、新北市政府警察局新店分局查獲毒品危害防制條例案被 移送者姓名代碼對照表各1 紙附卷可稽（見101 偵16034 號 卷第97頁、第23頁、第24頁），足徵被告上開之任意性自白 核與事實相符，堪以採信。又按92年7 月9 日新修正之毒品 危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處 遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用 毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強 制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例
第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察 官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有 無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或 應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係5 年內「再犯 」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定 ，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理 由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期 自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用 初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條 例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑 事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒 及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然 如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行 完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察 、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察 、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後， 由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再 犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效 ，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序 ，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由 ，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及 「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初 犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之 行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷 毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀 察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱 其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放，或 再犯經追訴處罰5 年以後，仍與「5 年後再犯」之情形有別 ，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期 之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察 官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年5 月9 日 95年度第7 次刑事庭會議決議參照，最高法院101 年度臺非 字第296 號、101 年度臺上字第4708號判決亦同此旨）。查 本案被告前有如事實欄一㈠所示之觀察勒戒、強制戒治紀錄 ，復有如事實欄一㈡、㈢所示多次施用第一級、第二級毒品 犯行並經法院論罪科刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表乙份在卷可佐，是以被告前於觀察、勒戒或強制戒治執行
完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品犯行，並經法院判決確定 ，本件施用毒品犯行屬3 犯以上，當無施以觀察、勒戒或強 制戒治之必要，當依法追訴。從而，本件事證明確，被告施 用第一級、第二級毒品犯行均堪以認定，應依法論科。三、核被告如事實欄二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 2 項之施用第二級毒品罪；如事實欄二㈡所為，係犯同條第 1 項之施用第一級毒品罪。其施用前後分別持有第二級毒品 甲基安非他命及第一級毒品海洛因之低度行為，各為施用第 二級毒品、第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而 被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。 又被告前有如事實欄一㈡所示之前科及徒刑執行紀錄，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累 犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告前 有多次施用毒品前科，素行非佳，且曾經觀察、勒戒及強制 戒治執行完畢後獲不起訴處分之寬典，本應徹底戒除毒癮， 不料其竟再為本案施用第二級毒品甲基安非他命與第一級毒 品海洛因犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，自制力亦顯不 佳，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，本不宜寬貸；惟另考 量被告於犯後已坦承犯行，犯後態度堪稱良好，兼衡其施用 毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬 較低，檢察官當庭具體求刑有期徒刑4 月、1 年（見本院審 理卷第52頁至第52頁反面），尚稱妥適等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分， 諭知易科罰金之折算標準。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告行為後，刑法第50條關於數 罪併罰之規定，業於102 年1 月23日修正公布，自同年月25 日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1 項但 書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得 易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞 動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不 得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避 免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰 金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2 項 修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行 刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法 第51條規定以定執行刑之權利。經比較新舊法適用結果，以 修正後之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項從舊從輕
之規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。本件被告所犯 施用第二級毒品罪部分，所宣告之刑，得易科罰金，而被告 所犯施用第一級毒品罪部分，其科刑既已逾有期徒刑6 月以 上，依法不得易科罰金，爰依修正後第50條第1 項但書第1 款之規定，不合併定其應執行刑，附此敘明。
五、末查，被告於101 年7 月24日為警查獲時所扣得之粉末22包 ，經送鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，實稱總毛 重10.57 公克，淨重6.17公克，驗餘淨重6.16公克，純質淨 重2.43公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室101 年8 月 20日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙附卷可參（見10 1 年度毒偵卷第16034 號第98頁），均屬查獲之毒品；另以 現今所採行之鑑驗方式，包裹前開毒品之包裝袋共22只內面 ，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是前開扣案物， 不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段之規定，於犯施用第一級毒品罪之主文項下諭知沒收銷 燬；至於鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒 收銷燬；另扣案之分裝袋5 個，係被告所有、預備用以分裝 海洛因而利被告施用第一級毒品所用之物，亦據被告供明在 卷（見本院審理卷第47頁反面），應依刑法第38條第1 項第 2 款之規定，於該施用第一級毒品罪之主文項下宣告沒收， 特予說明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條 第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第1 項、第 18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第47條 第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，第50條 第1 項但書（修正後），判決如主文。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
刑事第二十二庭 法 官 何俏美
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉潔如
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
附錄：本案論罪法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。