臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度重訴字第6號
101年度訴字第403號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳舜踴
選任辯護人 蔡文玉律師
被 告 謝昀芯
選任辯護人 萬建樺律師
被 告 蔡佳凌
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第3823、4678、3848、5539號）及追加起訴（101
年度蒞追字第7號），本院判決如下：
主 文
陳舜踴犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑拾參年。扣案如附表三編號一至五、八至十號所示之毒品及包裹附表三編號一至十號所示毒品之外包裝，均沒收；扣案如附表三編號六、七所示之毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表四編號一至九號所示之物，均沒收；扣案之販賣毒品所得共新臺幣貳拾伍萬陸仟玖佰元沒收之；扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹萬伍仟元，應與謝昀芯連帶沒收之。
謝昀芯犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑貳年拾月。扣案如附表四編號一至九號所示之物，均沒收；扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹萬伍仟元，應與陳舜踴連帶沒收之。
蔡佳凌無罪。
事 實
一、陳舜踴、謝昀芯均明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Keta mine）、硝甲西泮（俗稱一粒眠）分別為毒品危害防制條例 所列管之第二級、第三級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有 。陳舜踴竟分別基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意 ，於不詳時間在臺灣地區某處，向真實姓名年籍不詳、綽號 「維基」之成年男子購入上開毒品後，復分別於如附表一編 號1 至4 、7 至16、18至112 號所示之時間、地點，販賣毒 品予附表一編號1 至4 、7 至16、18至112 號所示之人（販 賣之毒品種類、數量、價格均詳如附表一編號1 至4 、7 至 16、18至112 號所載）。再陳舜踴另基於與謝昀芯共同販賣 第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分別於如附表一編號5 、6 、17號所示之時、地，分別由謝昀芯負責與買受毒品對象聯 絡、交付毒品及收取價金等，而共同販賣第三級毒品愷他命
予邱政國、張丞谷等人（販賣毒品之數量、價格均詳如附表 一編號5 、6 、17號所載）。另陳舜踴復基於販賣第三級毒 品以營利之犯意，於附表一編號113 號所示之時間、地點， 向綽號「天天」之顏上誼購入第三級毒品愷他命2 大包（總 毛重1986公克、總淨重1975公克）後，欲伺機出售予不特定 人施用，以從中牟取利益，惟尚未及售出即遭警查獲；陳舜 踴另基於轉讓第三級毒品之犯意，分別於附表一編號114 、 115 號所示之時間、地點，無償轉讓第三級毒品愷他命（數 量詳如附表一編號114 、115 號所載）予魏妙樺施用。嗣於 民國101 年02月02日，為警持臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官核發之拘票及本院核發之搜索票在臺北市○○區○○○路 0 段00巷00號前拘得陳舜踴，在其身上扣得如附表三編號1 、2 號所示之物，復在其位於臺北市○○區○○○路0 段00 巷00號5 樓之住處扣得如附表三編號3 、4 、6 、8 、9 號 ，及附表四編號1 （其中2 台）、3 、4 （其中1380只）、 5 、6 、7 、8 、10號，嗣經陳舜踴同意搜索其位於臺北市 ○○區○○○路0 段00 ○0號2 樓之居所，扣得如附表三編 號5 、7 、10號及附表四編號1 （其中1 台）、2 、4 （其 中440 只）、9 號所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被告陳舜踴、謝 昀芯及其等之辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用之 審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，且於本 院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該具有傳聞證 據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯 性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為 證據。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關 連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方 式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證 據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被 告陳舜踴、謝昀芯及其等之辯護人充分表示意見，自得為證
據使用。
二、上開事實，業據被告陳舜踴、謝昀芯於偵查及本院審理時均 坦承不諱（見101 年度偵字第3823號卷一第8 至12、210 至 216 頁；101 年度偵字第3823號卷二第206 至208 頁；101 年度偵字第5539號卷第9 至11、42至47頁；聲羈卷第7 至8 頁、偵聲卷第11至12頁；本院重訴字卷一第16至17、47至54 、62至70、109 至131 頁；本院重訴字卷二第53至58、115 至134 頁），分別核與證人謝昀芯、蔡佳凌、陳舜踴於檢察 官偵訊時以證人身分之具結證述（見101 年度偵字第3823號 卷一第19 4至198 、210 至216 頁；101 年度偵字第5539號 卷第42至47頁），及證人張丞谷、林宜君、邱政國、陳佩君 、陳柏宏、魏妙樺、曾翎瑄、李欣怡、黃如玉、劉惠瑜、吳 雅青、郭騰飛、戴叡、蔡鎮遠、林家民於警詢及檢察官偵訊 時之證述內容大致互核相符（見101 年度偵字第3823號卷一 第43至50、62至64、68至69、72至75、91至94、98、105 至 106 、118 至122 、133 至135 、181 至184 、200 至206 、219 至224 、226 至229 、231 至235 、237 至244 、24 6 至254 、256 至262 、265 至268 頁；101 年度偵字第38 23號卷二第1 至6 、15至18、27至37、40至46、61至65、84 至88、91至94、108 至112 、116 至119 、134 至140 、14 2 至145 、150 至156 、159 至164 、166 至171 、188 至 196 頁）；復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 清單、扣案物及現場蒐證照片共14張、張丞谷手機顯示陳舜 踴以門號0000000000、000000 0000 號行動電話交易毒品來 電紀錄翻拍照片、陳舜踴與謝昀芯之通訊監察譯文、陳舜踴 與張丞谷之通訊監察譯文、陳舜踴與林宜君之通訊監察譯文 、陳舜踴與邱政國之通訊監察譯文、陳舜踴與陳佩君之通訊 監察譯文、陳舜踴與陳柏宏之通訊監察譯文、陳舜踴與魏妙 樺之通訊監察譯文、陳舜踴與曾翎瑄之通訊監察譯文、陳舜 踴與李欣怡之通訊監察譯文、陳舜踴與黃如玉之通訊監察譯 文、陳舜踴與劉惠瑜之通訊監察譯文、陳舜踴與吳雅青之通 訊監察譯文、陳舜踴與郭騰飛之通訊監察譯文、陳舜踴與戴 叡之通訊監察譯文、陳舜踴與蔡鎮遠之通訊監察譯文、陳舜 踴與林家民之通訊監察譯文、毒品初步鑑驗報告單、指認犯 罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽（見101 年度偵字第3823號卷一 第14、18至28、30至39、51至54、65、66至67、71、76、77 、95 至97、107 、108 、123 、124 至125 、136 、137 至138 、185 至186 、283 至284 頁；101 年度偵字第3823 號卷二第7 、8 至10、19、20、48、66、67、95、96至97、 120 、121 至122 、146 、147 至148 、165 、172 至174
頁；101 年度偵字第3848號卷第58頁）。又員警在被告陳舜 踴身上及其位於臺北市○○區○○○路0 段00巷00號5 樓住 處及臺北市○○區○○○路0 段00○0 號2 樓居所查獲如附 表三編號1 至10號所示之物，經送請內政部警政署刑事警察 局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法，及交通部民用 航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，確認分別含 有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分之情 ，亦有該局101 年2 月23日刑鑑字第0000000000號、該中心 101 年3 月2 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份附 卷可證（見101 年度偵字第3823號卷一第299 至300 頁、10 1 年度偵字第3823號卷二第52頁）。而附表三編號6 、7 號 所示之毒品分為外觀呈灰藍色、褐色、綠色三種類型之圓形 藥錠，其中褐色圓形藥錠雖係檢出第二級毒品甲基安非他命 及第三級毒品bk-MDMA 成分，而未檢出MDMA之成分，然上開 附表三編號6 、7 號所示之毒品，均係被告陳舜踴係於100 年12月初一次向綽號「維基」之成年男子所購入，外觀上均 係帶有顏色之圓形藥錠，且被告陳舜踴與證人林宜君、蔡佳 凌、陳佩君、曾翎瑄、黃如玉、劉惠瑜、吳雅青、戴叡、蔡 鎮遠等人均供稱或證述所交易之毒品係搖頭丸無訛，是尚難 僅以本案扣得販售所剩餘之搖頭丸中有部分檢出第二級毒品 甲基安非他命及第三級毒品bk-MDMA 成分，而未檢出MDMA成 分，逕認被告陳舜踴販賣予前開證人之毒品係甲基安非他命 而非搖頭丸，況甲基安非他命與MDMA同屬第二級毒品，縱上 開鑑定報告檢出本案所扣得之部分搖頭丸實係含甲基安非他 命及bk-MDMA 成分之毒品，亦無礙於本件被告陳舜踴販賣第 二級毒品犯行部分之認定。綜上，足徵被告陳舜踴、謝昀芯 之前揭任意性自白與事實相符，應堪採信，被告陳舜踴確有 上揭販賣第二級、第三級毒品、共同販賣第三級毒品、轉讓 第三級毒品、販賣第三級毒品未遂等犯行，而被告謝昀芯確 有上揭共同販賣第三級毒品之犯行，應屬無疑。渠等犯行事 證明確，均應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）附表一編號1 、3 、4 、20、21、24、26、28、47至49、 52、54、56、57、60、61、64至68、72至77 、79 、99、 101 至104 、106 至110 、112 號所示犯行，核被告陳舜 踴所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品既遂罪；附表一編號2 、5 至19、22、23、25、27 、29至46、50、51、53、55、58、59、62、63、69至71、 78、80至98、100 、105 、111 號所示犯行，核被告陳舜 踴所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三
級毒品既遂罪；附表一編號114 、115 號所示犯行，核被 告陳舜踴所為均係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉 讓第三級毒品既遂罪。至原起訴書之附表（見附表一編號 24 ） 將裝有一粒眠之巧克力飲料誤載為裝有神仙水之巧 克力飲料部分，業經公訴人以補充理由書更正；原起訴書 所犯法條欄贅載被告陳舜踴轉讓第二級毒品部分，亦業經 公訴人於101 年6 月13日準備程序中當庭（見本院重訴字 卷一第48頁反面）更正，附此敘明。
（二）按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之 第三級毒品，依法不得販賣；再按同條例第5 條第3 項之 意圖販賣而持有第三級毒品，係指基於販賣以外之其他原 因而持有，嗣始起意售賣者而言，最高法院99年度臺上字 第4206號判決意旨、99年度臺上字第2938號判決意旨均可 參照；復按「惟所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人 將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始 足當之（民法第345 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行 為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販 賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件 之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販 入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為 之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販 賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。查18年 7 月25日公布之禁烟法，其第6 條規定「製造鴉片或其代 用品，或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處一年以上五 年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金」，將製造、販 賣、意圖販賣而持有或運輸鴉片或其代用品各行為類型規 定於同一法條，定以相同法定刑度，復於第12條明定「第 六條至第十一條之未遂犯罰之」。另25年6 月3 日公布之 禁毒治罪暫行條例第四條亦規定「販賣或意圖販賣而持有 毒品者，處死刑或無期徒刑。」並於第15條規定未遂犯罰 之。由於販賣行為如未完成（賣出、交付毒品），其未遂 犯之處罰（得減輕其刑），反較意圖販賣而持有為輕，斯 時之裁判實務，乃出現許多不合刑法行為階段理論之見解 （如本院25年非字第123 號判例：「販賣鴉片罪不以販入 後賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得 視為未遂」）。因上述判例沿用已失效之法律所為之論述 ，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平 等原則，本院乃於101 年8 月7 日101 年度第6 次、同月 21日第7 次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用。另與
上述判例意旨相同之67年臺上字第2500號、68年臺上字第 606 號、69年臺上字第1675號等3 則判例，亦經決議不再 援用。而相關之本院66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推 總會決議（二），亦因不合時宜，經本院於101 年11 月6 日第10次刑事庭會議決議不再供參考。原判決未及審酌上 情，謂意圖營利而將毒品販入或將之賣出，有一於此，其 犯罪即經完成，依販賣既遂論處，自有不妥。又本院曩昔 為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既 遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解 釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變 更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒 品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有 罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於 原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受 贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖 販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意 圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為 本院最近所採之見解（參本院101 年11月6 日第10次刑事 庭會議決議）。」，最高法院101 年度臺上字第6049號判 決意旨可資參照。揆諸前開判決意旨，若係本於營利販賣 之目的而持有毒品，不論原始持有之目的是否為營利，於 販入毒品之初即屬販賣毒品罪之著手，且倘同時符合販賣 毒品罪及意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，並有法條 競合之適用，應論以販賣毒品罪。是以，就附表一編號11 3 號部分，被告陳舜踴意圖營利而販入第三級毒品愷他命 ，未及賣出即被查獲，核其所為應係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。而所犯 意圖販賣而持有毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪為法規競 合，不另論罪。至公訴意旨原認扣案如附表三所示之毒品 係被告陳舜踴另基於意圖販賣而持有之犯意所為，惟除附 表三編號3 所示之愷他命，係101 年1 月16日另向綽號「 天天」之顏上誼購入以外，其餘毒品係向綽號「維基」之 人購入後，販出所剩餘者，是此部分因與前揭論以販賣第 二、三級毒品既遂、販賣第三級毒品未遂罪之基本社會事 實同一，且經公訴人於101 年6 月13日準備程序中及102 年1 月21日審理中當庭更正所犯法條（見本院重訴字卷一 第48頁反面、卷二第116 頁），爰無庸變更起訴法條，附 此敘明。
（三）次按以幫助之意思，為犯罪構成要件以外之行為，而對正 犯資以助力，使其犯罪易於達成者為幫助犯；雖以幫助之
意思，但參與犯罪構成要件行為之實行，仍應成立共同正 犯。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從 犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為 ，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其 事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責， 是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之 實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行 為（最高法院98年臺上字第4124號判決、100 年度臺上字 第6329號判決參照）。是就被告謝昀芯所涉如附表二（同 附表一編號5 、6 、17號）所示之犯行，被告謝昀芯所為 均係代被告陳舜踴聯絡買家、交付毒品，並收取販賣毒品 所得，已屬販賣毒品罪構成要件事實之行為，此為被告謝 昀芯所自承，亦經被告陳舜踴於偵查中以證人身分具結證 述無訛在卷，揆諸前揭說明，被告謝昀芯自應以共同正犯 論擬，是附表二（同附表一編號5 、6 、17號）所示之犯 行，核被告謝昀芯所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品既遂罪。原起訴書所犯法條欄贅載 被告謝昀芯販賣第二級毒品部分，業經公訴人於101 年7 月4 日準備程序中當庭（見本院重訴字卷一第63頁反面） 及補充理由書更正，附此敘明。
（四）被告陳舜踴販賣、轉讓毒品前及被告謝昀芯販賣毒品前持 有毒品之低度行為，應為販賣、轉讓毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告陳舜踴就附表一編號1 、24、26、 56、60、65、66、68、73、101 、103 、104 、106 至11 0 號所示犯行，均係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品及 第三級毒品罪，為想像競合犯，均應從一重之販賣第二級 毒品罪處斷。就附表一編號5 、6 、17號（同附表二）所 示犯行，被告陳舜踴、謝昀芯間就該等犯行，均有犯意聯 絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告陳舜踴所犯如附 表一及被告謝昀芯所犯如附表二所示各次犯行間，犯意各 別，行為互殊，均應予分論併罰。被告陳舜踴之辯護人雖 主張就被告陳舜踴所犯各犯行應論以集合犯，然刑法學理 上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其 本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行 之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數
之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價， 於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪 。故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為 人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成 要件類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必 要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常 態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。 現行刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、 禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必 須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常 有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實 行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為 多次販賣毒品行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集 合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數 罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次販賣毒 品犯行，採一罪一罰原則，是被告陳舜踴之辯護人主張應 論以集合犯，尚屬無據，附此敘明。
（五）就附表一編號113 號所示犯行，被告陳舜踴已著手販賣毒 品行為之實施，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂 ，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其 刑。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、 審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認 犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪 職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲 請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所 謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自 動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法 減輕其刑（最高法院100 年度臺上字第6148號著有判決可 資參照）。經查，被告陳舜踴、謝昀芯於偵查及審判中分 別就所犯如附表一、二所示之各次犯行均自白不諱，均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑2 分 之1 。
（六）另按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒 品危害防制條例第17條第1 項規定甚明。此所稱「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒
品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或 其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查而查獲其他正犯或共犯者而言。申言 之，被告之「供出毒品來源」，與偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因 果關係；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反 毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定 減免其刑，並非漫無限制。（最高法院101 年度臺上字第 49號、第264 號、100 年度臺上字第7133號判決參照）。 經查，被告陳舜踴固於偵查及審理中供稱本案所扣得如附 表三編號1 、2 及4 至10號之毒品來源皆為真實姓名年籍 不詳綽號「維基」之成年男子，且上開扣案毒品係供如附 表一所示販售毒品既遂犯行所剩餘；本案所扣得如附表三 編號3 號之毒品來源為綽號「天天」之顏上誼，於101 年 1 月16日購入，尚未即賣出即遭警查獲（見101 年度偵字 第3823號卷一第11、213 至214 頁、101 年度偵字第3823 號卷二第206 至207 頁、本院重訴卷二第115 頁反面）， 然檢警依被告陳舜踴提供之情資發動調查後，迄本院判決 前尚未查獲「維基」，有臺北市政府警察局101 年10月23 日北市警刑六字第00000000000 號函附卷可查（見本院重 訴字卷二卷第48至51頁）；另被告陳舜踴供出之綽號「天 天」之顏上誼，雖係被告陳舜踴附表一編號113 號所示犯 行之毒品來源，且經警移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官偵查後追加起訴繫屬於本院（案號：本院101 年度訴字 第560 號），然顏上誼並非附表一編號1 至112 、114 、 115 所示犯行之毒品來源，業據被告陳舜踴於本院審理中 供承在卷（見本院重訴字卷二卷第48至51、115 頁反面） 。準此，除附表一編號113 號所示犯行外，其餘附表一編 號1 至112 、114 、115 號所示犯行並未因被告陳舜踴供 出毒品來源因而查獲毒品上游之其他正犯或共犯，是被告 陳舜踴除附表一編號113 號所示犯行依毒品危害防制條例 第17條第1 項之規定予以減輕其刑外，其餘犯行自難依毒 品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減刑。又被告陳 舜踴就附表一編號113 號所示犯行，有2 種以上刑之減輕 ，其中毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項未遂犯之減輕其刑，依刑法第66條本文規定，得減輕至 刑期之二分之一；毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕 其刑，依刑法第66條但書規定，得減輕至刑期之三分之二 ，則依刑法第70條及第71條第2 項規定，應先適用毒品危 害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項，再依毒品
危害防制條例第17條第1 項遞減輕被告刑期。（七）另被告陳舜踴之辯護人雖為被告陳舜踴辯稱：被告陳舜踴 犯罪動機係因其本性孝順，父母胞姐均罹患重疾，與妻離 異而獨力扶養稚女，為扛起家中生活、教育、醫療、海砂 屋房貸之經濟重擔，受酒友利誘而擔任下線而犯本案，販 賣次數多，然均係被動供應而非主動，危害有限，販賣數 量甚少、獲利有限，屬小額零星販售，與其他集團性之大 量販毒、獲有厚利者不同，且其犯後始終自白不諱，並配 合供出毒品來源，積極指認其他正犯，態度良好，深具悔 意，無前科紀錄，素行良好，請求依刑法第59條規定酌減 其刑等語；被告謝昀芯之辯護人雖為被告謝昀芯辯稱：被 告謝昀芯3 次販賣第三級毒品行為不僅數量及金額均低微 ，且係單純基於友誼而協助被告陳舜踴交付愷他命、收取 價款，並未獲得任何好處，危害甚淺，毫無不法獲利，且 非基於貪圖不法利益之犯罪動機，亦無販入毒品復販出之 嚴重手段，且其犯後自白犯行，態度良好，深具悔意，且 無前科紀錄，目前生活狀況正常且有正當工作，無再犯之 虞，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法上之 酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法 第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69 年度臺上字第29 1號判決意旨參照）。是如別有法定減輕 之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過 重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手 段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良 好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅 屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並 非酌量減輕其刑之事由。查被告陳舜踴明知第二級、第三 級毒品係法律嚴格禁止販賣、轉讓及持有之違禁物，被告 謝昀芯亦明知第三級毒品係法律嚴格禁止販賣及持有之違 禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典， 被告陳舜踴於短短不到五個月內，販賣第二級、第三級毒 品牟利共達113 次（含3 次與被告謝昀芯共同販賣第三級 毒品既遂，及1 次販賣第三級毒品未遂）、轉讓第三級毒 品2 次，被告謝昀芯則與被告陳舜踴3 次共同基於販賣第 三級毒品以營利之犯意聯絡，代被告陳舜踴聯絡買家、交 付毒品，並收取販賣毒品所得，參與販賣毒品構成要件重
要核心行為大部份，渠等行為對於國人身心健康及社會秩 序實已造成之潛在危險，危害社會治安不可謂為不嚴重， 本院認被告陳舜踴、謝昀芯之行為，犯罪情狀並無可憫恕 之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣告 法定最低度刑仍嫌過重之情形，是以，縱被告陳舜踴每次 所販賣、轉讓之毒品數量不多，且為毒品下游零星販售者 ，每次獲利非鉅，並於偵、審時自白犯罪並配合調查，犯 後態度良好，縱被告謝昀芯所共同販賣之第三級毒品之次 數、數量不多，其個人未獲取不法所得，並於偵、審時自 白犯罪，犯後態度良好，本院認僅得作為法定刑內從輕量 刑之依據，但仍無解於行為時之惡性。況被告謝昀芯就附 表二所示犯行經前開偵審自白，而被告陳舜踴就附表一編 號1 至112 、114 、115 號所示犯行經前開偵審自白，附 表一編號113 號所示犯行則經前開未遂犯及偵審自白、供 出毒品上游之減刑事由等分別減輕各刑後，被告謝昀芯各 該共同販賣第三級毒品罪，被告陳舜踴各該販賣第二級毒 品、第三級毒品（含共同、未遂）罪，及轉讓第三級毒品 罪之法定刑皆均已大幅減輕，即無情輕法重之情形，無再 依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是被告陳舜踴、謝昀 芯之辯護人上開主張，尚難遽採。
（八）爰審酌被告陳舜踴、謝昀芯均無前科犯行，素行尚佳，年 輕力壯，身體健全，卻不思戮力上進，循正當途徑獲致財 物，明知毒品足以殘害人之身體健康，助長社會不良風氣 ，被告陳舜踴為圖非法獲利，竟販賣第二級、第三級毒品 牟利共達113 次（含1 次販賣第三級毒品未遂）、轉讓第 三級毒品2 次，被告謝昀芯則與陳舜踴共同販賣第三級毒 品3 次，危害社會治安及國民健康甚深，均應予非難，惟 渠等犯後始終承認犯行，態度良好，並斟酌被告陳舜踴所 為均係小額交易，應係毒品交易之下游，販售毒品時間非 長，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大 盤」、「中盤」毒販輕，且每次轉讓、販售數量不多，獲 利亦非鉅，販售次數雖達113 次（含1 次未遂），然販售 對象僅16人、轉讓對象1 人；被告謝昀芯販售第三級毒品 之數量、次數均不多，且係基於友誼而受陳舜踴指示參與 分工，惡性較輕，且個人無不法利益所得，兼衡渠等犯罪 之動機、目的、手段、方法、品行、生活狀況、智識程度 ，及犯罪所生危害等一切情狀，各量處如附表一、附表二 主文所示之刑暨定其應執行刑，以資懲儆。至被告陳舜踴 、謝昀芯行為後，刑法第50條業經修正，於102 年1 月23 日公布，並於同年1 月25日施行，該條雖增列併合定應執
行刑之例外規定，惟本件並非該條新增但書之情形，並無 新舊法比較之問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法 （即現行法），附此敘明。
四、沒收銷燬、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一 、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不 問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。次按以營利為目的販入 毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販 賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應 僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故 就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告 沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。（最 高法院100 年度臺上字第908 號判決參照）。從而，附表 三編號6 、7 號所示之第二級毒品（其中外觀呈現藍灰色 、綠色圓形藥錠部分係檢出含MDMA成分，外觀呈現褐色圓 形藥錠部分係檢出含甲基安非他命、bk-MDMA 成分），均 係被告陳舜踴向綽號「維基」之男子販入後，復於附表一 所示時、地販賣搖頭丸而未售罄所剩餘者，應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定，於附表一編號4 號被告 陳舜踴最後一次販賣第二級毒品罪項暨定應執行刑項下宣 告沒收銷燬之，至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再 予以宣告沒收。
（二）次按毒品危害防制條例第18條第1 項規定，查獲之第一、 二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問 屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及 製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒 入銷燬之；倘係查獲販賣或意圖販賣而持有之第三級、第 四級毒品，既屬同條例明定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所 定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用 或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規 定為販賣之第三級毒品沒收依據；換言之，此時即應回歸 刑法第38條第1 項第1 款違禁物沒收規定之適用。是扣案 如附表三編號1 、2 、4 、5 、8 、9 、10號所示之第三 級毒品愷他命及一粒眠，均為違禁物，且係被告陳舜踴向 綽號「維基」之男子販入後，復於附表一所示時、地販賣 愷他命、一粒眠而未售罄所剩餘者，是扣案如附表三編號 1 、2 、4 、5 所示之愷他命應依刑法第38條第1 項第1 款之規定於附表一編號46號所示犯行項下宣告沒收，而扣
案如附表三編號8 、9 、10號所示之一粒眠，則應依刑法 第38條第1 項第1 款規定，於附表一編號100 號所示之犯 行項下宣告沒收；扣案如附表三編號3 號所示之第三級毒 品愷他命，為違禁物，係被告陳舜踴於101 年1 月16日向 綽號「天天」之顏上誼販入，尚未及售出即遭警查獲，應 依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於附表一編號113 號 被告陳舜踴販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。至鑑驗 用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。（三）至包裹附表三編號1 至10號毒品之外包裝，既係包裝上開 毒品所用，具有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，以及 便於攜帶、販賣之用，且係被告陳舜踴所有，供其販賣第 二級、第三級毒品、販賣第三級毒品未遂所用之物，且內 政部警政署刑事警察局及交通部航空局航空醫務中心已就 毒品、外包裝分離秤重而秤得淨重、毛重及部分包裝塑膠 袋總重，則上該毒品外包裝即無與毒品難以析離之情形（ 最高法院95年度臺上字第5707號、100 年度臺上字第5107 號判決參照），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 分別於被告陳舜踴附表一編號4 號最後一次販賣第二級毒 品罪項下（指包裹附表三編號6 、7 號毒品之外包裝）、 附表一編號46號最後一次販賣第三級毒品愷他命罪項下（