臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1228號
原 告
即反訴被告 邱見男
訴訟代理人 李思樟律師
被 告
即反訴原告 邱朱双喜
訴訟代理人 陳昭勳律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國102年1月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺中市○○區○○段○000地號土地（地目建、面積1726.80平方公尺；下稱上開土地）上如附圖（即臺中市中正地政事務所複丈日期民國101年9月4日土地測量成果圖，下均同）Ａ（面積150.43平方公尺）所示之磚造一樓蓋瓦房屋；如附圖Ｂ（面積76.46平方公尺）所示之土造一樓蓋瓦房屋；如附圖Ｃ－Ｃ’所示之牆壁；如附圖Ｄ（面積98.54平方公尺）所示之鋼骨結構遮雨棚；如附圖Ｅ（面積17.06平方公尺）所示之輕鋼架遮雨棚；如附圖Ｆ（面積1384.31平方公尺）所示之其餘土地上被告所有之荔枝樹、龍眼樹、檳榔樹、木質電線桿均予拆除，並將上開土地全部返還原告。
被告應給付原告新臺幣壹萬壹仟壹佰玖拾元，及自民國101年6月1日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟貳佰肆拾參元。
本訴訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一、二、三項於原告以新臺幣陸拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰捌拾玖萬玖仟肆佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：
㈠原告於民國100 年6 月間向訴外人邱景賢等人購買坐落臺中 市○○區○○段○000 地號土地（地目建、面積1726.80 平 方公尺、權利範圍全部；下稱系爭土地），並於同年8 月22 日辦理所有權移轉登記，原告已為系爭土地之所有權人。又 原告買受而取得系爭土地所有權之前，被告即已無權占用系 爭土地，且坐落系爭土地上即：如附圖（即臺中市中正地政 事務所複丈日期101 年9 月4 日土地測量成果圖，下均同） Ａ（面積150.43平方公尺）所示之磚造一樓蓋瓦房屋；如附
圖Ｂ（面積76.46 平方公尺）所示之土造一樓蓋瓦房屋（附 圖Ｂ之備註欄誤載為「磚造一樓蓋瓦」，應更正為「土造一 樓蓋瓦」】（又附圖Ａ、Ｂ所示之前開房屋，均為未辦理保 存登記之房屋，且門牌號碼均同為臺中市○○區○○巷00號 ；下合稱系爭房屋），為被告所有之房屋，被告有事實上之 處分權，且如附圖Ｃ－Ｃ’所示之牆壁；如附圖Ｄ（面積 98.54 平方公尺）所示之鋼骨結構遮雨棚；如附圖Ｅ（面積 17.06 平方公尺）所示之輕鋼架遮雨棚；如附圖Ｆ（面積 1384.31 平方公尺）所示之其餘土地上之荔枝樹、龍眼樹、 檳榔樹、木質電線桿等地上物，亦均為被告所有之物，則被 告無合法權源權占用系爭土地，已妨害原告之所有權，原告 自得依民法第767 條物上請求權之規定，請求被告將前開附 圖Ａ、Ｂ、Ｃ－Ｃ’、Ｄ、Ｅ、Ｆ所示之建物及地上物（下 亦合稱附圖所示之建物等地上物）拆除，並將系爭土地全部 返還原告。另被告無權占用系爭土地，自屬無法律上之原因 而受有利益，致原告受有損害，原告亦得依民法第179 條之 不當得利法律關係，請求被告給付自100 年9 月份起至101 年5 月份計九個月之無權占用系爭土地期間，按系爭土地（ 全部面積1726 .8 平方公尺）之申報地價每平方公尺144 元 年息百分之6 計算相當於租金之不當得利，合計新臺幣（下 同）11,1 90 元【計算式：（144 ×1726.8×6 ％）÷12× 9 ＝11,190，元以下四捨五入】，及自101 年6 月1 日起至 返還系爭土地止，按月給付原告相當於租金之不當得利 1,243 元（計算式：144 ×1726.8×6 ％）÷12＝1243）。 爰依物上請求權及不當得利之法律關係，提起本件訴訟。並 聲明：⒈如主文第一項、第二項所示；⒉願供擔保，請准宣 告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：因地上權取得時效完成而得主張時效利 益，依民法第772 條準用第769 條及第770 條規定，僅得請 求登記為地上權人，非取得地上權，在未依法登記為地上權 人前，不能本於地上權之法律關係向系爭土地所有權人之原 告抗辯其非無權占有，原告請求拆除系爭土地上之建物及樹 木，自屬有據。且原告提起本件拆屋還地訴訟（即本訴部分 ，下稱本件訴訟）前，被告並未向地政機關聲請登記為地上 權人，於原告起訴後，始提起反訴確認就系爭土地之地上權 登記請求權存在，於此情形，若認法院仍必須就占有人即被 告是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導 致被告於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段， 阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人即原告之權益，自 非可採。
二、被告抗辯：原告係以被告無權占有系爭土地，而依民法第 767條之規定提起本件訴訟，然被告已因時效取得系爭土地 之地上權登記請求權（併詳見後述第貳、一點反訴原告之主 張），被告係屬有權使用系爭土地，而非無權占有。並聲明 ：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請；㈡如受不利益判決， 願供擔保請准宣告免予假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告之祖父即訴外人邱坤源（已歿）於 日治時代，係當時系爭土地之所有人即訴外人邱柏霖之父親 之長工，當時邱坤源即以在系爭土地上興建建築物為目的而 使用系爭土地，並已在系爭土地上興建系爭房屋，且居住在 系爭房屋，並繳納各年度之房屋稅捐，足見邱坤源主觀上係 基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地。嗣訴外人邱柏 霖於50年間因家道中落，見邱坤源殷實持家、略有積蓄，多 次向邱坤源借款，但無法償還，遂向邱坤源表示願以系爭土 地抵償該借款債務，並以口頭約定系爭土地所有權移轉登記 予邱坤源前，系爭土地之地上權人為邱坤源，但並未進行地 上權之登記，迄至邱柏霖過世時，遲未將系爭土地之所有權 移轉登記予邱坤源，邱坤源遂繼續基於行使地上權之意思占 有使用系爭土地。又邱坤源於69年間過世後，由反訴原告之 母親即訴外人邱甜妹因繼承而為系爭房屋之所有人（即事實 上處分權人），邱甜妹再於100 年9 月8 日將系爭房屋贈與 反訴原告，反訴原告因而為系爭房屋之所有人（即事實上處 分權人），過程中邱甜妹及反訴原告主觀上均仍係基於行使 地上權之意思而占有使用系爭土地。邱坤源係基於行使地上 權之意思而占有使用系爭土地之事實，亦為邱柏霖之兒孫所 周知，故歷經數十年，反訴被告成為系爭土地之所有人前， 邱柏霖及其子孫均無人向邱坤源、邱甜妹請求返還系爭土地 。則反訴原告祖父邱坤源、反訴原告母親邱甜妹及反訴原告 ，既均以和平、公然、繼續之狀態，而均基於行使地上權之 意思而占有使用系爭土地，依民法第770 條、第772 條、第 947 條第1 項規定，反訴原告業已時效取得系爭土地地上權 之登記請求權。且參諸最高法院88年度台上字第404 號判決 意旨載明：「占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴 請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登 記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機 關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯， 法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實 體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認 其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記
，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標 的之法律關係存否，為實體上裁判。」足見反訴原告請求確 認就系爭土地之地上權登記請求權存在，為屬有據。並聲明 ：確認反訴原告就系爭土地之地上權登記請求權存在。二、反訴被告抗辯：
㈠反訴被告本於系爭土地之所有權主張被告係無權占有系爭土 地，而對被告提起本件訴訟之前，反訴原告並未向地政機關 申請登記為地上權人，於反訴被告提起本件訴訟後，始提起 反訴確認就系爭土地之地上權登記請求權存在，於此情形， 若認法院仍必須就反訴原告是否具備取得地上權之要件，為 實體上之調查審認，將導致反訴原告於本件訴訟中利用向地 政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行， 影響反訴被告之權益，反訴原告之主張自無可採。 ㈡又反訴被告否認反訴原告之祖父即訴外人邱坤源於日治時代 即已在系爭土地興建系爭房屋之情事。反訴原告就此部分自 應負舉證責任。退一步言，縱認係反訴原告之祖父邱坤源在 系爭土地上建造系爭房屋，反訴被告亦否認邱坤源及反訴原 告之母親即訴外人邱甜妹乃至反訴原告均係以行使地上權之 意思而占有系爭土地。且由反訴原告主張其祖父邱坤源於50 年間與訴外人邱柏霖口頭約定於系爭土地未過戶前，邱坤源 對系爭土地有地上權，此屬約定取得地上權之性質，足認邱 坤源從50年起已由原先時效取得地上權之意思變更為與邱柏 霖約定取得地上權，是以其時效取得地上權之意思既已中斷 ，中斷前又未向地政機關申請時效取得地上權之登記，即無 再以時效取得地上權之意思占用系爭土地。縱認邱坤源與邱 柏霖有口頭協議，依民法第758 條第2 項、第73條規定，其 與不動產書面要式性規定有違，即屬無效；另不動產依法律 行為取得，其設定非經登記亦不生效力，若邱坤源與邱柏霖 有口頭協議取得地上權，其未向地政機關申請約定地上權登 記，亦不生效力，足見反訴原告之主張，顯無理由。 ㈢並聲明：如主文第四項所示。
參、兩造不爭執之事項及爭點所在：
一、兩造不爭執之事實：
㈠原告（即反訴被告，下均同）於100年6月間買受系爭土地， 並於同年8月22日辦理所有權移轉登記而為系爭土地之所有 人。
㈡坐落系爭土地上之系爭房屋即：如附圖Ａ（面積150.43平方 公尺）所示之磚造一樓蓋瓦房屋、附圖Ｂ（面積76.46平方 公尺）所示之土造一樓蓋瓦房屋（附圖Ｂ之備註欄誤載為「 磚造一樓蓋瓦」，應更正為「土造一樓蓋瓦」】，為被告（
即反訴被告，下均同）所有之未辦理保存登記房屋，且如附 圖Ｃ－Ｃ’所示之牆壁；如附圖Ｄ（面積98.54平方公尺） 所示之鋼骨結構遮雨棚；如附圖Ｅ（面積17.06平方公尺） 所示之輕鋼架遮雨棚；如附圖Ｆ（面積1384.31平方公尺） 所示之其餘土地上之荔枝樹、龍眼樹、檳榔樹、木質電線桿 等地上物，亦均為被告所有之物。
㈢原告提起本件訴訟之前，被告就系爭土地並無向管轄地政機 關聲請地上權登記並經受理之情事。
以上兩造不爭執之事實，並有系爭土地之土地登記謄本、地 籍圖謄本及臺中市政府地方稅務局東山分局101年5月22日復 本院函附系爭房屋之稅籍證明書在卷可按，且經本院勘驗現 場屬實，製有勘驗筆錄（含現場相片）及臺中市中正地政事 務所就測量結果復本院函併附土地測量成果圖（即附圖）附 卷可憑，應堪信為真實，本院採為判決之基礎。二、本件爭點：
㈠原告主張被告係無權占有系爭土地，請求被告將附圖所示之 建物等地上物拆除，並將系爭土地全部返還原告，有無理由 ？
㈡原告請求被告給付不能使用系爭土地而相當於租金之不當得 利，有無理由？如有理由，該不當得利之數額應如何計算？ ㈢被告以其就系爭土地業已時效取得地上權為由，而主張其就 系爭土地有地上權登記請求權存在，有無理由？肆、得心證之理由：
一、本訴部分：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定 有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對 原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有 為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告 應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明 ，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第15 52號判決意旨參照）。本件原告主張被告係無權占有系爭土 地，被告就系爭土地為屬原告所有之事實亦無爭執，依前開 說明，被告就其係有權占用系爭土地之事實，自應負舉證之 責。被告雖以前詞置辯，惟為原告所否認。且查： ⒈按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已 ，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有 人而認其並非無權占有（最高法院69年度第5 次民事庭會議 決議參照）。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者， 以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登
記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備 時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經最高法院80年 度第2 次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人 如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之 要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效 取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有 人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地 政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用（參見最高 法院86年度台上字第3140號、87年度台上字第3081號判決意 旨參照）。進一步言，土地占有人因時效而取得地上權登記 請求權者，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機 關受理，受訴法院固應就占有人是否具備取得地上權之要件 ，為實體上之裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之 聲請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之， 蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已 ，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而 認其非無權占有。土地所有人本於所有權主張占有人無權占 有土地，對占有人起訴而為請求後，占有人始向地政機關為 地上權登記之聲請，若認法院仍必須就占有人是否具備取得 地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴訟 中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴 訟之進行，影響土地所有人之權益，自非可取。於此情形， 受訴法院自無庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要 件，為實體上之調查審認（參見最高法院88年度台聲字第 203 號裁定、89年度台上字第1370號判決、88年度台上字第 1729號判決，亦同此旨）。查原告提起本件訴訟之前，被告 就系爭土地並無向管轄地政機關聲請地上權登記並經受理之 情事，已如前述，依前開說明，被告抗辯係基於行使地上權 之意思而占有系爭土地乙節，自無從為有利被告之認定。 ⒉至被告主張原告提起本件訴訟後，被告於本件訴訟繫屬中提 起反訴並請求確認其就系爭土地之地上權登記請求權存在時 ，本院就本件訴訟（即本訴）部分，即應就被告就系爭土地 是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上之裁判乙節 ，亦屬無據（理由詳後述反訴部分之理由），並無可採。從 而，本院就被告抗辦之是否具備時效取得地上權要件，於本 件訴訟既無須為實體審酌，則被告聲請通知證人邱克仁、邱 景賢、劉民意等三人，俾證明邱坤源、邱甜妹乃至被告均係 基於行使地上權之意思而占有系爭土地部分，自無再予調查 之必要，附此敘明。
⒊此外，被告復未就其占有系爭土地另有其他正當權源之事實
加以證明，則原告主張被告係無權占有系爭土地，應堪信為 真實。從而，原告依民法第767 條物上請求權之規定，請求 被告應將附圖所示之建物等地上物均予拆除，並將上開土地 全部返還原告，自屬有據，應予准許。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，為民法第179條前段所明定。次按無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益，亦屬社會通常之觀念（最高法 院61年度臺上字第1695號判例參照）。又無權使用他人土地 者，其所受利益，為使用本身，而「相當於租金」係原受利 益依其性質不能返還時應償還之價額。次按城市地方房屋之 租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限 ，土地法第97條第1項定有明文，此於城市地方基地租賃之 租金準用之，同法第105條亦有明文。所謂土地總價額，依 土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價，而法定 地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所 申報之地價，此有關房屋及基地租賃計收租金之上限規定， 於請求返還相當於租金利益之事件，自應據為計算利益之標 準。惟前揭土地法第97條所謂以百分之十為限，乃基地租金 之最高限額，非謂必照申報價額百分之十計算之，計算相當 於租金之損害，除應以不動產之價值為基礎外、尚須斟酌不 動產所處位置、工商繁榮情形，利用基地之經濟價值及所受 利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院88年 度台上字第1894號、3331號判決意旨參照）。經查： ⒈被告無權占用系爭土地，有如前述，對原告而言自無正當使 用權源，為屬無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害 。則原得請求被告返還因占有系爭土地所受相當於租金之利 益，為有理由。再者，原告請求被告就未到期之不當得利給 付性質，雖為將來給付之訴，但被告對於已到期之不當得利 迄未給付，且其答辯聲明亦請求駁回原告之訴，顯然有到期 不為履行之虞，原告自有預為請求之必要，是原告此部分請 求，亦屬有據。
⒉系爭土地於99年1月起之申報地價均為每平方公尺144元乙節 ，此觀卷附系爭土地之土地登記謄本即明。再審酌被告占有 之系爭土地之地目為建地，然系爭土地附近並無商家，距離 系爭土地現場最近之商圈（即位於臺中市東山路與中興巷交 叉路口處之大坑圓環）開車尚需約5分鐘至10分鐘之路程， 堪認所處位置工商尚非繁榮，且就坐落系爭土地上之被告所 有如附圖所示之建物等地上物，僅係供被告自己使用、非作 為商業之用途，被告利用基地之經濟價值及所受利益尚非甚 高等情，此參諸卷附系爭土地之地籍圖謄本、土地登記謄本
、本院勘驗筆錄及現場相片，亦甚明灼。本院綜核上情，認 為原告主張按99年度起申報地價每平方公尺144 元年息百分 之六計算其所受相當於租金之損害，核屬適當。則原告依被 告占用之系爭土地（即面積1726.80 平方公尺）及前揭申報 地價年息百分之六計算，請求被告給付原告自100 年9 月份 起至101 年5 月份即：九個月期間之不當得利11,190元【計 算式：（144 ×1726.8×6 ％）÷12×9 ＝11,190，元以下 四捨五入】，及自101 年6 月1 日起至返還系爭土地之日止 ，按月給付原告不當得利1,243 元（計算式：144 ×1726.8 ×6 ％）÷12＝1,243 ），為有理由，應予准許。 ㈢綜上所述，原告依民法第767條之物上請求權法律關係，請 求被告被告應將系爭土地（面積1726.80平方公尺）上如附 圖Ａ（面積150.43平方公尺）所示之磚造一樓蓋瓦房屋；如 附圖Ｂ（面積76.46平方公尺）所示之土造一樓蓋瓦房屋（ 附圖就此部分誤載為「磚造一樓蓋瓦」，應更正為「土造一 樓蓋瓦」】；如附圖Ｃ－Ｃ’所示之牆壁；如附圖Ｄ（面積 98.54平方公尺）所示之鋼骨結構遮雨棚；如附圖Ｅ（面積 17.06平方公尺）所示之輕鋼架遮雨棚；如附圖Ｆ（面積 1384.31平方公尺）所示之其餘土地上被告所有之荔枝樹、 龍眼樹、檳榔樹、木質電線桿均予拆除，並將系爭土地全部 返還原告，及依不當得利之法律關係，請求被告給付11,190 元，及自101年6月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付 原1,243元，均屬有據，應予准許。
㈣兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核 均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
二、反訴部分：
㈠按民事訴訟法第247 條第1 項規定：「確認法律關係之訴， 非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認 證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」所謂即 受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原 告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺 上字第1240號判例意旨參照）。是本件反訴首應審究者為： 反訴原告請求確認其就系爭土地之地上權登記請求權存在， 是否有確認利益？說明如次：
最高法院88年度台上字第404 號判決意旨雖載稱：「占有人 於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前 ，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地 政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有 人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人
是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人 倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權 存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程 序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否， 為實體上裁判。」惟查：
⒈反訴被告提起本件訴訟（即本訴部分）之前，反訴原告就系 爭土地並無向管轄地政機關聲請地上權登記並經受理之情事 ，為兩造所共認，已如前述。又反訴被告提起本件訴訟（即 本訴）後，反訴原告迄今並未提出就系爭土地其已有向管轄 地政機關聲請地上權登記並經受理之相關資料，則反訴原告 迄今尚未向管轄地政機關聲請地上權登記並經受理乙節，堪 以認定。則此部分反訴原告就系爭土地迄今尚未向管轄地政 機關聲請地上權登記並經受理之基礎事實，已與前揭88年度 台上字第404 號判決所植基即：迨土地所有人起訴後，占有 人始以其有該管地政機關聲請為地上權之登記並經受理之基 礎事實，二者顯不相同，則反訴原告將之比附援引而主張因 其提起反訴請求確認就系爭土地之地上權登記請求權存在， 法院即應就反訴原告是否具備時效取得地上權登記之要件為 實體上之調查審認，已屬無據，難予憑採。
⒉且按土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之 要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效 取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有 人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地 政機關聲請為地上權登記者，法院無庸就占有人是否具備時 效取得地上權登記之要件，為實體上之調查審認，亦如前述 （併見前揭第肆、一、㈠點之理由）。則反訴原告就系爭土 地是否具備時效取得地上權登記之要件，既無須為實體上之 裁判，反訴原告是否時效取得系爭土地之地上權登記之法律 上地位不安狀態，顯無以確認判決除去之保護必要，已堪認 反訴原告提起反訴請求確認其就系爭土地之地上權登記請求 權存在，並無即受確認判決之法律上利益。
⒊況倘謂完成地上權取得時效之占有人無須於所有人訴請其拆 屋還地前，聲請為地上權登記，僅須待所有人訴請其拆屋還 地時，於該訴訟中提起請求確認其地上權登記請求權存在及 命所有人容忍為地上權登記之反訴，即可對抗所有人，此項 見解顯逾越上述最高法院80年度決議意旨。實則，最高法院 前開88年度台上字第404 號判決僅在闡明：占有人所提起確 認其地上權登記請求權及命所有人容忍其辦理地上權登記之 反訴，於符合程序要件時，法院應對反訴為實體上裁判，非 謂應就占有人是否「有權占有」為實體裁判，此觀該判決意
旨前段已指明：占有人於土地所有人主張其為無權占有，起 訴其請求拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權 登記請求權，向該管地政機關申請為地上權登記並經受理； 迨土地所有人起訴後，始以其有此事由為抗辯，法完固無須 就占有人是否具備時效取得地上權要件為實體裁判等語即明 。於此情形，若占有人未於土地所有人起訴請求其拆屋還地 之前，本於時效而取得地上權登記請求權者，其反訴縱使勝 訴，亦無法改變本訴必將敗訴之結果【參見謝在全，物權法 令評析「地上權短期取得時效完成之效力」，臺灣法學雜誌 ，第135 期（98年9 月1 日出刊），亦同此旨】，益見反訴 原告提起反訴請求確認其就系爭土地之地上權登記請求權存 在，並無即受確認判決之法律上利益。
㈡綜上所述，反訴原告主張其就系爭土地之地上權登記請求權 存在，並無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。則反訴 原告聲請通知證人邱克仁、邱景賢、劉民意等三人，俾證明 邱坤源、邱甜妹乃至反訴原告均係基於行使地上權之意思而 占有系爭土地部分，自無再予調查之必要，附此敘明。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與本判 決結果不生影響，自無逐一論述之必要，附此敘明。陸、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第78條、第 390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
民事第一庭 法 官 何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 （須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
書記官 賴惠美
附圖：即臺中市中正地政事務所複丈日期民國101年9月4日土地 測量成果圖【附圖中就Ｂ（面積76.46平方公尺）所示之 土造一樓蓋瓦房屋，誤載為「磚造一樓蓋瓦」等語，應更 正為「土造一樓蓋瓦」等語】。