臺灣臺中地方法院民事判決 101年度簡上字第352號
上 訴 人 鐘秀蘭 住台中市○○區○○○路000巷00號7
訴訟 代理人 周仲鼎律師
被 上訴人 黃文政
訴訟 代理人 高梓柔
受告知訴訟人 高清貴
高淑真
上當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國101年9月10
日本院101年度中簡字第1137號第一審簡易判決提起上訴，本院
合議庭於102年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人（即原審原告）主張：
一、訴外人高清貴、高淑真（原名高淑眞）係父女關係，高清貴 從事代書工作，前於民國84年間，欲向上訴人之配偶即訴外 人黃火生（已於91年12月31日死亡）借款新臺幣（下同）50 萬元（下稱系爭借款），遂先由高淑真提供當時為其所有之 坐落臺中市○區○○段○○段0000○號建物（門牌號碼：臺 中市○區○○街00號5樓之4，下稱系爭建物），設定普通抵 押權予上訴人（下稱系爭抵押權），做為借款之擔保，並於 84年4月10日完成登記。詎其後黃火生卻因無法收回他筆借 款，遲遲未將約定之借款交付予高清貴。而消費借貸契約係 要物契約，黃火生既未將約定之借款交付高清貴，則雙方消 費借貸關係並不成立，又基於抵押權成立上之從屬性，抵押 權之成立以債權之存在為前提，而高清貴與黃火生間並不存 在消費借貸關係，抵押權失其依附而不成立，該已登記之抵 押權理應塗銷。
二、訴外人高淑真並非從事代書業務之人，僅係應高清貴所請， 提供系爭建物設定抵押權以供擔保，然設定抵押權後，黃火 生卻遲未交付借款，高清貴曾請求上訴人塗銷之，上訴人本 有意配合，並交付身分證影本，惟辦理抵押權登記，尚須印 鑑證明、他項權利登記聲請書等相關文件，上訴人卻於交付 身分證影本後對此事即未再聞問，且因高清貴因中風須長期 治療，高淑真始未對本院89年度拍字第3344號民事裁定提出 抗告，並將請求塗銷抵押權一事暫行擱置，時日經過即遺忘 此事，抵押權登記才會至今仍未塗銷。況聲請拍賣抵押物係 屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法
律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力， 自難據以為有利上訴人之認定。且雖相對人高淑真並未及時 提出抗告，其可能原因甚多，並不能據此即推論高淑真對於 系爭抵押權之債權是否存在即無爭執。又上訴人於上開非訟 事件中固提出本票乙紙為證，然因簽發本票之事由亦有多端 ，亦不足以證明系爭50萬元借款確係存在，況上訴人多年來 亦未曾以上開拍賣抵押物確定裁定向高淑真聲請執行以資取 償，或向借款人高清貴訴請清償借款或收取利息，益見上訴 人主張系爭50萬元借款確係存在云云，即難採信，從而，基 於抵押權成立上之從屬性，本件抵押權即失其依附而不存在 。又上訴人既主張已交付借款，自應就此有利之事實負舉證 責任。本件證人高清貴業已就本案之始末詳述，應由上訴人 就已交付50萬元借款之事實負舉證責任，若其未盡其責任， 自應承擔未盡舉證責任之不利益。
三、茲因被上訴人與高淑真締結買受系爭建物之買賣契約，並於 99年6月1日完成所有權移轉登記，且系爭抵押權仍登記於系 爭建物上，被上訴人所有權人之法律地位處於不安之狀態， 而在確認上訴人對系爭建物之抵押權不存在後，被上訴人即 可請求主管機關塗銷該抵押權登記，回復所有權完整行使之 狀態，故被上訴人具有確認利益，爰依法提起本件訴訟等情 。並聲明：確認上訴人在被上訴人所有之系爭建物於84年4 月10日所設定登記50萬元之抵押權不存在。貳、上訴人（即原審被告）則以：
一、高清貴與上訴人之配偶黃火生係朋友關係，上訴人因而與高 清貴認識，高清貴因資金週轉不靈，原欲向黃火生借款，惟 黃火生並無金錢可借予高清貴，卻又不忍見多年友人為錢所 苦，乃請上訴人借款予高清貴，雙方約定由高清貴至上訴人 家中，上訴人將現金50萬元交付予高清貴，再由高清貴本於 代書專業辦理抵押權設定登記，故高淑真原所有之系爭建物 始設定系爭抵押權50萬元予上訴人。而依一般社會經驗法則 ，債務人通常於收受借款始會一同與債權人至地政機關辦理 設定抵押權登記。況高清貴係從事代書之工作，其從事抵押 權之設定當比一般人謹慎小心，因此倘如被上訴人所稱上訴 人未交付借款，高清貴怎可能設定抵押權？縱認高清貴與上 訴人係約定先辦理設定抵押權登記，再由上訴人給付借款予 高清貴，而上訴人嗣後卻失約未給付借款予高清貴，則高淑 真為何於過去17年中不曾主張系爭抵押權不存在，甚而要求 上訴人應履行約定給付借款，否則將訴請法院判決確認抵押 權不存在，以塗銷系爭抵押權？又上訴人當初提供身分證影 本予高清貴係為配合辦理抵押權登記，並非為辦理塗銷抵押
權登記，若上訴人當初有意配合辦理塗銷抵押權設定登記， 高淑真豈有可能不請上訴人備全相關文件，以利其辦理塗銷 抵押權設定登記之相關事宜？實有悖常理，顯見被上訴人聲 稱上訴人未將借款交付予高清貴並非事實。況本件上訴人因 借款人未依約於84年7月6日還款，曾於89年8月31日向本院 聲請拍賣抵押物，並經本院以89年度拍字第3344號裁定系爭 建物准予拍賣確定在案，可證抵押債權確係存在。又普通抵 押權與最高限額抵押權之區別，其中之一為普通抵押權於設 定時，擔保債權即已存在，即上訴人與高清貴間之擔保債權 確實存在始會設定普通抵押權。
二、本件證人高清貴證稱上訴人未交付借款，其前後證述不一， 且與常理不符，顯不可採。又證人高清貴在未收受借款之情 況下，仍先辦理系爭建物之抵押權設定登記，被上訴人更據 此主張抵押權不存在，亦不合常理。況本件上訴人曾於89間 向本院聲請拍賣抵押物，且經裁定准許拍賣抵押物確定，顯 見被上訴人之前手高淑真對於抵押權存在一事並不爭執，始 未依法提出抗告或另提訴訟救濟。
三、又本件高清貴於84年4月7日向地政事務所辦理抵押權設定後 ，又於同年月10日經高淑真同意開立發票人為高淑真、面額 為50萬元、票號為181154之本票1紙交付予上訴人收受，顯 見該擔保債權確實存在，倘證人高清貴確未收受系爭借款50 萬元，自無由簽立上開本票交付予上訴人收受之理等語。參、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴。上 訴人聲明不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則求為判決：駁回上訴 。
肆、本件經本院整理並簡化兩造不爭執事項及爭執事項如下（兩 造不爭執事項，本院採為判決之基礎）：
一、兩造不爭執事項：
㈠、高淑眞於98年1月6日更正姓名為高淑真。㈡、高清貴、高淑真係父女關係，高清貴從事代書工作，前於84 年間，欲向上訴人之配偶即訴外人黃火生（已於91年12月31 日死亡）借款50萬元，遂由高淑真提供當時為其所有之系爭 建物，設定普通抵押權予上訴人，做為借款之擔保，並於84 年4月10日完成登記。
㈢、高清貴為擔保借款，並經高淑真同意，於84年4月10日開立 發票人為高淑真、面額50萬元之本票一紙供作擔保（即本院 89年度拍字第3344號卷內所附本票）。
㈣、上訴人於89年8月31日向本院聲請拍賣抵押物，經本院以89 年度拍字第3344號裁定系爭建物准予拍賣確定在案，事後並
未執行。
㈤、被上訴人與高淑真締結買賣契約，買受系爭建物，並於99年 6月1日完成所有權移轉登記。
㈥、兩造所提證物形式上均為真正。
二、兩造爭執重點：
被上訴人以系爭抵押權所從屬擔保之借款債權50萬元並不存 在（未交付借款），訴請確認系爭抵押權不存在是否有理由 ？
伍、得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年 台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。查 本件被上訴人主張上訴人對其所有系爭建物之抵押權所擔保 之借款債權並不存在，卻仍登記為抵押權人，系爭抵押權應 不存在，上訴人則否認之，是兩造間就系爭抵押權所擔保之 債權是否存在顯有爭執，將導致被上訴人所有系爭建物有遭 受強制執行之不安危險狀態，且此項危險得以本件確認判決 除去，揆諸前揭判例意旨，被上訴人提起本件確認之訴，即 有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、查抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立；且普通抵押權人聲請 拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於 抵押債權之事實有爭執時，抵押權人仍應就債權存在之積極 事實負舉證責任。是此部分上訴人主張本件就系爭抵押權所 擔保之借款債權存否之事實，應由被上訴人負舉證之責云云 ，即無可採。惟按民事訴訟的目的在於解決紛爭，並保護當 事人的私權，此與刑事訴訟之目的在於發現實體之真實迥然 不同，因此兩者舉證責任分配法則以及心證程度並不相同。 後者，法院必須要得到「不容有合理性的懷疑」的確切心證 ，方可認定其犯罪事實；但前者只要獲得「證據之優勢」， 已經足使法院取得蓋然性的心證為已足。又心證已達於蓋然 的心證時，在民事則可基於事實之概然性，肯定待證事實之 存在，即須有證據之優勢；在刑事案件，證明被告犯罪，則 須無合理懷疑，即須達於英美法上所稱良知之確信，足以排 除一切合理之懷疑始可。又民事事件，證據之證明力，較為
強大，更為可信者，即足以使審理事實之人對於爭執之事實 認定其存在，更勝於不存在，即達到前開蓋然的心證，即為 所稱之證據優勢原則。是在具體案件審理中，若兩造所主張 之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開 所稱蓋然之心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為 真。再證明應證事實之證據資料，並不以直接證據為限；凡 先綜合其他情狀證明某事實，再用推理之方法，由某事實證 明應證事實之間接證據，亦應包括在內（最高法院97年度台 簡上字第15號、96年度台上字第1131號判決意旨參照）。 經查：
⒈系爭建物本為訴外人高淑真所有，於84年4月10日設定系爭 抵押權予上訴人，嗣後被上訴人又於98年11月20日與高淑真 締結買賣契約，買受系爭建物，並於99年6月1日完成所有權 移轉登記，被上訴人則於101年4月24日向原審提起本件確認 抵押權不存在訴訟。又訴外人高清貴與高淑真係父女關係， 高清貴從事代書工作，系爭抵押權設定之由來，乃因高清貴 於84年間，欲向上訴人之配偶黃火生（已於91年12月31日死 亡）借款50萬元，遂由高淑真提供當時為其所有之系爭建物 ，設定系爭普通抵押權予上訴人，做為借款之擔保，並由從 事代書工作之高清貴自己擔任系爭抵押權設定之登記代理人 ，於84年4月7日向地政事務所送件，於84年4月10日完成系 爭抵押權設定登記等情，均為兩造所不爭執，且有系爭抵押 權設定契約書、系爭建物之建物登記謄本、異動索引、原審 收狀章等件在卷可稽（見原審卷第9頁以下），堪信屬實。 ⒉承上可知，系爭抵押權設定乃為擔保訴外人高清貴對於上訴 人配偶黃火生之系爭借款債權。是高清貴乃為系爭抵押權擔 保之借款債權之主債務人，其與該借款債權是否存在之利害 關係顯與當事人無異，則其於原審所為未收受系爭借款之證 述，既有重大利害攸關，且與下列事證不符（詳見下述）， 自難遽採為有利於被上訴人之認定。本院酌以：訴外人高清 貴既為系爭借款之主債務人，其因欲向債權人即上訴人之配 偶黃火生借款50萬元，而提供其女高淑真所有之系爭建物設 定抵押以供擔保，而高清貴之職業為代書，且系爭抵押權乃 由其自己擔任系爭抵押權設定之登記代理人，於84年4月7日 向地政事務所送件，而於84年4月10日完成系爭抵押權設定 登記，顯然辦理系爭抵押權設定之資料，包括抵押債權人與 債務人之相關設定所需證明文件，皆由其代理保管無訛。又 訴外人高清貴為擔保本件借款，除辦理系爭抵押權設定外， 復經高淑真同意，於系爭抵押權登記完成同日即84年4月10 日另行簽發發票人為高淑真、面額50萬元之本票一紙供作擔
保交付予上訴人；嗣於約5年後，上訴人並於89年間持該本 票及系爭抵押權設定證明，以系爭借款屆期未清償為由，據 以向本院聲請准許拍賣抵押物即系爭建物，經本院以89年8 月31日89年度拍字第3344號裁定准許，而訴外人高淑真對此 裁定並未提起抗告而確定在案，亦未就系爭借款加以爭執而 另提起其他訴訟以茲救濟，亦有本院89年度拍字第3344號裁 定及該案卷內所附本票影本一紙可稽。另系爭抵押權設定內 容已載明利息及違約金之計算方式，且註明債務清償日期為 84年7月6日，此觀系爭抵押權設定契約書自明。則由上開事 證資料實足以推知，本件上訴人主張系爭抵押權擔保之借款 債權確係存在乙節，應較被上訴人主張系爭借款並未交付乙 節為屬真實可信。反之，倘若高清貴於原審所證「我認識黃 火生，我和他是朋友，當初我向他借錢…後來辦好抵押權設 定登記之後，黃火生表示他外面壹條玖拾萬債務無法收回， 所以無法將50萬元借款交給我」等語屬實，則依常理，借款 人兼系爭抵押權設定代理人之代書高清貴大可於收受借款前 暫不歸還上訴人有關抵押權設定文件以備及時辦理塗銷設定 ，以免日後衍生糾紛。又若高清貴確未收受借款，則其豈會 於抵押權設定完成當日即84年4月10日另再簽發上開50萬元 且載明付款日為84年7月10日之本票交付予上訴人收執，並 且慎重其事將本票付款日用印更正為84年7月8日。且若高清 貴日後確未依約定取得借款，則於事隔約5年後上訴人再以 系爭借款屆期未清償為由，據以向本院聲請准許拍賣抵押物 即系爭建物，經本院以89年8月31日89年度拍字第3344號裁 定准許時，訴外人高淑真若真認為系爭借款債權不存在且系 爭抵押權登記與事實不符，又豈有不抗告而坐視該裁定確定 ，或即時提起其他訴訟以茲澄清救濟之理。且高淑真於99年 6月1日以買賣為原因將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人 時，高淑真與被上訴人猶無視系爭抵押權之存在，遲至101 年4月24日始由被上訴人提起本件確認抵押權不存在之訴。 是由上開借款債務人高清貴、抵押債務人高淑真之種種悖離 常情之舉措，實難認定被上訴人主張系爭抵押權之擔保借款 並未交付乙節為真。
⒊揆諸首揭民事事件採證據優勢原則之說明，本件依上開事證 資料，依社會通念，實足以推認上訴人主張系爭抵押權所擔 保之借款債權存在即系爭借款應已交付乙節，當較被上訴人 主張系爭借款未交付云云為屬真實可信。從而，本件被上訴 人以系爭抵押權所從屬之借款債權50萬元並未交付為由，訴 請確認系爭抵押權不存在，應屬無據。
三、綜上所述，本件應以上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債
權確已成立存在為屬可信；被上訴人主張系爭抵押權所擔保 之借款債權因借款未交付而不存在云云，無可採信。從而， 被上訴人以系爭抵押權所擔保之借款債權因未交付而不存在 為由，基於抵押權之從屬性，訴請確認上訴人在被上訴人所 有系爭建物於84年4月10日所設定登記之50萬元之普通抵押 權不存在，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴判決 ，判決確認系爭抵押權不存在自有未洽，上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判如 主文第二項所示。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後核與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 436 條之 1 第 3 項、第 450 條、第 78 條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 2 月 22 日
民事第一庭審判長法 官 游文科
法 官 劉惠娟
法 官 洪堯讚
上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 22 日
書記官 張齡方