臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第2703號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 邱品村
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
被 告 鄭靖賢
選任辯護人 盧志科律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第20848、20849、22299號），本院判決如下：
主 文
邱品村犯附表一編號1 至編號9 所示共玖罪，分別處附表一編號1 至編號9 所示之刑（含主刑與從刑）。其中附表一編號1 至編號8 部分，應執行有期徒刑陸年；扣案如附表二編號3 所示之第二級毒品MDMA，沒收銷燬之；扣案如附表二編號1 、編號2 、編號5 及編號7 所示之物，均沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣肆仟伍佰元與鄭靖賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與鄭靖賢之財產連帶抵償之。鄭靖賢犯附表一編號1 、編號3 、編號5 及編號9 所示共肆罪，分別處附表一編號1 、編號3 、編號5 及編號9 所示之刑（含主刑與從刑）。應執行有期徒刑肆年；扣案如附表二編號1 、編號5 及編號7 所示之物，均沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣肆仟伍佰元與邱品村連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與邱品村之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、邱品村與鄭靖賢均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣 ，因見販賣毒品有利可圖，竟共同基於販賣第二級毒品甲基 安非他命牟取差價利潤以營利之犯意聯絡，利用邱品村所持 用如附表二編號1 所示之門號0000000000號行動電話，充作 與附表一編號1 、編號3 及編號5 所示之人交易毒品之聯絡 工具，而分別於附表一編號1 、編號3 及編號5 所示之時間 、地點，共同販賣如附表一編號1 、編號3 及編號5 所示價 量之第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 、編號3 及編 號5 所示之人（詳細之交易對象、販賣時間、地點、毒品價 量及金額、交易過程詳見附表一編號1 、編號3 及編號5 所 示）。
二、邱品村知悉甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款、第3 款所稱之第二級毒品及第三級毒 品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟分別 基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命牟取
差價利潤以營利之犯意，利用其所持用如附表二編號1 所示 之門號0000000000號行動電話及附表二編號2 所示之門號00 00000000號行動電話，分別充作與附表一編號2 、編號4 、 編號6 至編號8 所示購毒者交易毒品之聯絡工具，而分別於 附表一編號2 、編號4 、編號6 至編號8 所示之時間、地點 ，販賣如附表一編號2 、編號4 、編號6 至編號8 所示價量 之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予附表一編 號2 、編號4 、編號6 至編號8 所示之人（詳細之交易對象 、販賣時間、地點、毒品種類、價量及金額、交易過程詳見 附表一編號2 、編號4 、編號6 至編號8 所示）。三、鄭靖賢明知MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，3,4-Meth ylenedi- oxymethamphetamine ，俗稱搖頭丸）係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且屬藥 事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟 基於轉讓禁藥MDMA之犯意，於101 年9 月1 日下午某時，在 邱品村位於臺中市○○區○○路000 號住處，無償轉讓MDMA 3 顆（並無積極證據足以證明淨重達10公克以上）予邱品村 ；邱品村亦明知MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二 級毒品MDMA之犯意，於前揭時、地收受上開鄭靖賢轉讓之MDM A3顆，而非法持有之（另見附表一編號9 所示）。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請對邱品村所 持用如附表二編號1 所示之門號0000000000號行動電話實施 通訊監察，並經警於101 年9 月19日晚上9 時20分，在臺中 市○○路000 號前，搜索邱品村之身體，扣得如附表二編號 1 至編號3 所示之物，及持本院所核發之搜索票，於101 年 9 月19日晚上10時50分許，在邱品村位於臺中市○○區○○ 路000 號住處執行搜索，扣得如附表二編號4 至編號7 所示 之物，因而查悉上情。
五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第二分局報告偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定 ，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。
依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑 定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官 視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規 定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定 得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍 屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務 上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定 之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者 槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢 察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定 機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對 於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑 託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000 號 函參照，刊載於法務部公報 第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑 定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時 參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警 察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機 關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者， 性質上並無差異，同具有證據能力。是卷附之行政院衛生署 草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見20848 偵卷 第151 頁），依前揭說明，自具有證據能力。二、次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「 顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是 否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以 論斷（最高法院94年度臺上字第629 號判決意旨可資參照） 。經查，本案證人陳建廷（見20848 偵卷第135 頁、第71頁 ）、洪信俊（見22299 偵卷第138 頁至第139 頁）、高豪陞
（見208484偵卷第91頁反面至第92頁）、施國煌（見20848 偵卷第115 頁至第117 頁）於偵查中具結所為之證述，查無 前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力 。且上開證人之證言，經被告邱品村、鄭靖賢及渠等辯護人 、檢察官於本院準備程序時均表示對於證據能力沒有意見， 同意作為法院裁判之證據（見本院卷㈠第52頁反面、第62頁 反面），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無 顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予 被告供其閱覽並告以要旨，則該等證人於偵查中之陳述即屬 完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
三、又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通 訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之 錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容 ，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通 訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實 之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無 涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院 97年度臺上字第1069號判決意旨參照）。又按有事實足認被 告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並 危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款定有明文。查本件臺中市政府警察局第二分局依本院所核 發之101 年度聲監字第1296號通訊監察書，於核准期間內進 行通訊監察，有上開通訊監察書在卷可佐（見監通卷第16頁 至第18頁）；且被告2 人本件所涉犯之販賣第二級毒品罪及 被告邱品村所犯之第三級毒品罪，分別係最輕本刑7 年以上 有期徒刑及5 年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪 過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行 ，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社
會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容 要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又 監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自 屬符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項之規 定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程 式之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證 據能力。
四、又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156 條之 1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以 確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載 是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實 性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於 審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告 以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證 據程式即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨 參照）。查本案檢察官、被告2 人及渠等辯護人於本院準備 程序時（見本院卷㈠第52頁反面、第62頁反面）表示對於卷 附通訊監察譯文之證據能力不爭執，同意法院採為裁判之證 據（刑事訴訟法第159 條之5） ，本院並於審判期日踐行提 示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使渠等表示意 見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認 為適當作為證據。
五、再按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。查卷附被告邱品村持 以為本案犯行之門號0000000000號、0000000000號行動電話 （見本院卷㈠第90頁、第138 頁）、證人洪信俊所持用門號 0000000000號行動電話（見本院卷㈠第167 頁）、證人陳建 廷所持用門號0000000000號行動電話（見本院卷㈠第138 頁 反面）、證人施國煌所持用門號0000000000號行動電話（見 本院卷㈠第72頁）、證人高豪陞住處00-00000000 號市內電 話（見本院卷㈠第69頁）申登人資料，均係從事業務之人於 通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作 為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條 文規定，自得作為證據。
六、復按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於
審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰 問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例 外擁有證據能力。經查，證人證人陳建廷（見20848 偵卷第 26頁至第30頁）、洪信俊（見20848 偵卷第31頁至第36頁） 、高豪陞（見20848 偵卷第80頁至第83頁），及臺中市政府 警察局第二分局偵查佐102 年1 月4 日職務報告（見本院卷 ㈠第206 頁）性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告2 人 及渠等辯護人於本院準備程序及審理時，表示對上開證據之 證據能力沒有意見，又本院審酌上開言詞及書面陳述作成時 之情況，查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。七、另按動電話通聯紀錄，係行動電話發話、受話之有關電話號 碼、發（受）話基地臺位置、發（受）話日、時、分、秒及 發（受）話耗費時間等事項紀錄，其用途是作為收取電話費 或證明電話發（受）話紀錄之用，上述資料於電話發（受） 話時，電信公司之機房電腦即利用磁片紀錄，固定時間將磁 片之紀錄利用電腦列印，係機械性列印之通聯紀錄，並非供 述證據，而無傳聞法則之適用。查卷附被告邱品村持以為本 案犯行之門號0000000000號、0000000000號行動電話（見本 院卷㈠第92頁至第137 頁、第139 頁至第150 頁）、證人洪 信俊所持用門號0000000000號行動電話（見本院卷㈠第168 頁至第180 頁）、證人陳建廷所持用門號0000000000號行動 電話（見本院卷㈠第157 頁至第166 頁）、證人施國煌所持 用門號0000000000號行動電話（見本院卷㈠第72頁至第88頁 ）、證人高豪陞住處00-00000000 號市內電話（見本院卷㈠ 第70頁至第71頁）之雙向通聯紀錄，均係機械性列印之通聯 紀錄，揆諸前揭說明，並非供述證據，不受傳聞法則之限制 ，亦核無違法取得之情形，自具有證據能力，合先敘明。八、末查扣案如【附表二】編號1 至編號3 、編號5 及編號7 所 示之物，非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案物 皆係警方依法實施搜索所扣得，自有證據能力。貳、犯罪事實認定部分
一、上開犯罪事實，業據被告邱品村於警詢、偵查、本院訊問、 準備程序及審理時，被告鄭靖賢於偵查、本院訊問、準備程
序及審理時坦承不諱，且互核大致相符，亦核與證人陳建廷 （見20848 偵卷第26頁至第30頁、第135 頁、第71頁）、洪 信俊（見20848 偵卷第31頁至第36頁；22299 偵卷第138 頁 至第139 頁）、高豪陞（見20848 偵卷第80頁至第83頁、第 91頁反面至第92頁）、施國煌（見20848 偵卷第115 頁至第 117 頁）於警詢及偵查中之證述大致相符，並有本院101 年 度聲監字第1296號通訊監察書（見監通卷第16頁至第18頁） 、如附表編號1 、編號4 、編號5 、編號7 及編號8 所示之 通訊監察譯文、被告邱品村持以為本案犯行之門號00000000 00號、0000000000號行動電話（見本院卷㈠第90頁至第150 頁）、證人洪信俊所持用門號0000000000號行動電話（見本 院卷㈠第167 頁至第180 頁）、證人陳建廷所持用門號0000 000000號行動電話（見本院卷㈠第138 頁反面、第157 頁至 第166 頁）、證人施國煌所持用門號0000000000號行動電話 （見本院卷㈠第72頁至第88頁）、證人高豪陞住處00-00000 000 號市內電話（見本院卷㈠第69頁至第71頁）之申登人資 料及雙向通聯紀錄、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第000 0000000 號鑑驗書（見20848 偵卷第151 頁）附卷可稽，復 有被告邱品村所有持以為本案犯行如附表二編號1 、編號2 、編號5 及編號7 所示之物，及如附表二編號3 所示被告鄭 靖賢轉讓予被告邱品村3 顆MDMA中之1 顆扣案可佐，洵堪認 定。
二、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必 也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度 臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。又販賣甲基安非他命 、愷他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異 ，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充 裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件 被告邱品村就附表一編號1 至編號8 所示之犯行，被告鄭靖 賢就附表一編號1 、編號3 及編號5 所示之犯行，雖均未能
查得其獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒 品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，販毒者「營 利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料 ，依據證據法則綜合研判認定。衡諸甲基安非他命、愷他命 均量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形 下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交 易，尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比 較，即委無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告 邱品村確有如附表一編號1 至編號3 、編號5 至編號8 所示 販賣第二級毒品甲基安非他命之行為及編號4 所示販賣第三 級毒品愷他命之行為，被告鄭靖賢確有如附表一編號1 、編 號3 及編號5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，已 如前述，則被告2 人均係意圖營利而販賣毒品乙情，依前揭 說明，應堪認定。
三、綜上所述，足認被告邱品村就附表一編號1 至編號9 ，及被 告鄭靖賢就附表一編號1 、編號3 、編號5 及編號9 ，所為 之任意性自白，均與事實相符。被告邱品村如附表一編號1 至編號3 、編號5 至編號8 所示共7 次販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行、編號4 所示販賣第三級毒品愷他命之犯行 、編號9 所示持有第二級毒品MDMA之犯行，及被告鄭靖賢如 附表一編號1 、編號3 及編號5 所示共3 次販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行、編號9 所示轉讓禁藥MDMA之犯行，均 堪認定，皆應予依法論科。
叁、新舊法比較部分
按被告2 人行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於 同年月25日施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得 易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與 不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易 科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動 之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行 刑者，依第51條規定定之」。修正後之規定，乃確立與罪刑 有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得 易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情 形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或 得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易 科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易 服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形
。經新舊法比較結果，以新法較有利於被告邱品村，依刑法 第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，自應適用修正後刑法第 50條之規定。惟就被告鄭靖賢部分，不論依新、舊法之規定 ，均得併合處罰之，因適用新法並無較有利於被告鄭靖賢， 依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前刑 法第50條之規定，附此敘明。
肆、論罪科刑部分
一、按甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款、第3 款所規範之第二級毒品及第三級毒品，未 經許可，均不得販賣、持有。另按MDMA屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，且第二級毒品MDMA 、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥 品，業經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627 號函公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及 製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之 「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品。」），嗣雖又經行政院衛生署 公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質 （最高法院82年度臺上字第2259號判決意旨參照）。又按MD MA雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥，而明知 為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人 明知為禁藥即MDMA而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條 例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種 法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制 條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年 4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑 為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。若 未認定行為人轉讓MDMA之情節（亦即其轉讓之數量及對象） ，有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加 重其刑至2 分之1 之情形。則修正後藥事法第83條第1 項之 罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之 法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先 適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度臺上 字第3490號、97年度臺非字第397 號判決要旨參照）。二、是核被告邱品村就附表一編號1 至編號3 、編號5 至編號8 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級
毒品罪；就附表一編號4 所為，則係犯同條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪；就附表一編號9 所為，則係犯同條例 第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告鄭靖賢就附表一編 號1 、編號3 、編號5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；另就附表一編號9 所示轉讓 MDMA部分，因僅轉讓3 顆MDMA予被告邱品村，且無積極事證 得認其總淨重已餘10公克，而達毒品危害防制條例第8 條第 6 項規定授權行政院所擬定之轉讓毒品加重其刑之數量標準 第2 條第1 項第2 款所定加重其刑之限度，是依前揭說明， 核其此部份所為，應係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 。被告邱品村持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷 他命之低度行為，及被告鄭靖賢持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，分別為渠等販賣第二級毒品、第三級毒品之 高度行為所吸收，爰不另論罪。又藥事法並無處罰持有禁藥 之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告鄭靖賢轉讓禁 藥MDMA與持有該禁藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係（ 最高法院98年度臺上字第5362號判決要旨參照），附此敘明 。
三、被告2 人間，就附表一編號1 、編號3 及編號5 所示各次販 賣第二級毒品罪之實施，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共 同正犯。
四、又按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實 行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生 阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合 犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰 公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為 ，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴 解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成 要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特 質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非 其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為 人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密 切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始 足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括 一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵 、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行
常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次 決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺 上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第49 69號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。查被告邱品 村如附表一編號1 至編號3 、編號5 至編號8 所示共7 次販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行、編號4 所示販賣第三級 毒品愷他命之犯行、編號9 所示持有第二級毒品MDMA之犯行 ，及被告鄭靖賢如附表一編號1 、編號3 及編號5 所示共3 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行、編號9 所示轉讓禁 藥MDMA之犯行，均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。五、刑之減輕部分
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。查被告邱品村就附表一編號1 至編號3 、編號5 至編 號8 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行及編號4 所示 販賣第三級毒品愷他命之犯行；被告鄭靖賢就附表一編號1 、編號3 及編號5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，均於偵查及審判中自白不諱，爰皆依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，各減輕其刑。又被告鄭靖賢就附表一編 號9 所示之轉讓禁藥之犯行，雖亦於偵查及審判中自白不諱 ，惟此部份既係依藥事法第83條第1 項之規定論罪科刑，而 藥事法並無轉讓禁藥，於偵查及審判中均自白者減輕其刑之 規定，尚無割裂適用之餘地，是此部分並無毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑之適用問題，併此指明。 ㈡又按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條 例第17條第1 項固定有明文。惟按該條所稱之「供出毒品來 源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸 如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲 者而言（最高法院97年度臺上字第1475號判決要旨參照）。 查被告邱品村雖曾於警詢及101 年9 月20日偵查中供陳其毒 品來源為真實姓名年籍資料不詳綽號「阿安」之成年男子， 並提供「阿安」之行動電話等資料供檢警機關查緝（見2084 8 偵卷第10頁反面至第11頁、第54頁反面）。然被告邱品村 後於101 年10月15日偵查中改稱：伊沒有「阿安」之電話， 都是「阿安」每天用無號碼的電話打給伊等語（見20848 偵 卷第144 頁反面），則其前揭所提供之「阿安」資料是否屬 實，已非無疑。此外，經檢警機關偵查結果，被告邱品村所 提供之「阿安」行動電話於101 年12月24日至同年月26日已
無通聯紀錄可供查詢，而未有查獲上手之情事等情，有臺灣 地方法院檢察署102 年1 月9 日中檢輝露101 偵20848 字第 3116號函及所檢附之臺中市政府警察局第二分局偵查佐102 年1 月4 日職務報告（見本院卷㈠第205 至第208 頁）附卷 可參。是被告邱品村並未有供出毒品來源因而查獲其他正犯 或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈢再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法 則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須 兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性， 始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先 依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時， 始得為之（最高法院94年度臺上字第9 號、99年度臺上字第 5999號判決意旨參照）。查被告2 人就渠等所犯販賣第二級 毒品、第三級毒品之犯行，雖皆坦承不諱，然衡諸被告2 人 所為之犯行對社會治安及國民健康之危害，客觀上難謂有何 值得憫恕而足以引起一般人同情之處，且渠等所犯之販賣第 二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，經依同條例第17條第2 項 、刑法第66條、第67條規定減輕其刑後，其法定最低刑度分 別為3 年6 月、2 年6 月以上有期徒刑，與渠等所為之本案 犯罪情節相較，並無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則 之情形，爰均不另依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，併 此敘明。
六、爰審酌被告2 人均值青年，不思循正當途徑賺取所須，竟謀 求販賣毒品以營利，且渠等明知甲基安非他命、MDMA、愷他 命分別係列管之第二、三級毒品，使用容易成癮，濫行施用 ，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而 因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢 ，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物， 仍不顧販賣、轉讓對象可能面臨之困境而為販賣、轉讓之犯 行，渠等販賣、轉讓之行為，已助長毒品流通，致生危害於 社會及他人身體健康，惟諒渠等犯後尚能坦承犯行，態度良 好，暨審酌渠等之角色分工及各次販賣、轉讓或持有毒品之 數量多寡等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳見附表 一編號1 至編號9 所示），並定被告鄭靖賢應執行之刑，暨 定被告邱品村就附表一編號1 至編號8 應執行之刑及就附表 一編號9諭知易科罰金之折算標準。
七、沒收部分
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表二編號3 所 示之第二級毒品MDMA，經鑑定結果，檢出第二級毒品MDMA成 份，且為被告邱品村犯如附表一編號9 所示持有第二級毒品 罪所持有之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，於被告邱品村所犯如附表一編號9 所示之罪下，宣告 沒收銷燬之。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文 ；此項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收 之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不 生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標 的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與 現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收 之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不 確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以