臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第2644號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳文輝
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵緝字第1489號），本院判決如下：
主 文
陳文輝販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之插用0000000000號SIM卡之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年叁月，未扣案之插用0000000000號SIM卡之行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾陸年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之插用0000000000號SIM卡之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、陳文輝（綽號「土虱」、「阿輝兄」、「輝兄」）明知海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒 品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以 營利之各別犯意，將所販入之毒品海洛因以高於進價之價格 ，分別於下列時、地販賣予王志祥及陳朱杉各1次：（一）王志祥於民國101年1月14日下午3時58分許，以其所持用 之0000000000號行動電話與陳文輝所持用之0000000000號 行動電話聯繫交易毒品海洛因事宜後；2人遂於同日下午4 時30分許至5時許間某時，前至設於臺中市○○區○○路0 號之全聯福利中心旁之東洲路進行交易，由陳文輝親自交 付毒品海洛因1包予王志祥，並當場向王志祥收取價金新 臺幣（下同）5百元。
（二）陳朱杉於101年1月25日下午5時57分許，以00-00000000號 公用電話與陳文輝所持用之0000000000號行動電話聯繫交 易毒品海洛因事宜後；2人旋於同日下午6時許，前至臺中 市豐原區圳寮路7巷巷口之公用電話旁進行交易，由陳文 輝親自交付毒品海洛因1包予陳朱杉，然因陳朱杉並無現 金而未當場向陳朱杉收取價金1千元，迄今陳朱杉仍未清 償欠款。
嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請核准對陳文 輝所持用之0000000000號行動電話施以通訊監察，發現陳文
輝涉有販賣毒品罪嫌；並經警持本院核發之搜索票對購毒者 王志祥、陳朱杉執行搜索，且經王志祥、陳朱杉指證後，因 而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159 條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦 定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告以外之人於審 判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要 旨，各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人 已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證 據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無 人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱
通保法）所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序 執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存 當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽 中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪 中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審 判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據 能力（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨可資參照） 。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察 法第5條第1項第1款亦定有明文。查本件被告所持用之00000 00000號行動電話之通訊監察，係經本院以101年度聲監字第 54號通訊監察書核准在案，經核被告所涉犯之販賣第一級毒 品罪，係死刑、無期徒刑之重罪，且該犯罪類型之犯罪過程 多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其 犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩 序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與 涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽 過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符 合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係 依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。 再監聽之內容係有關被告持用該行動電話與購毒者聯繫交易 毒品之事宜，係屬被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非 所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，本 件通訊監察所得之錄音自有證據能力。另按通訊監察錄音之 譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證 據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬 調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之 證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。 因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃 以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法 院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該 錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音 製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告 或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示 譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（ 最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判 決意旨參照）。查本案上開行動電話監聽，取證程式未見違 法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，
經本院提示予公訴人、被告及其辯護人後，供其等辨認、表 示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為 證據，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內 通訊監察譯文亦均具證據能力。
三、再按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。又按照相 機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖 像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容 為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞 或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同， 端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序， 以資認定（最高法院97年度台上字第3854號）。查卷附之現 場照片2張，係處理員警以電子科技設備運作所留存之影像 紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違 法取得之情形，自有證據能力。
四、另被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第 156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據 資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之 規定，自得作為證據，均併先敘明。
貳、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第32至33頁、第115頁），核與證人即購毒者王志祥於警、 偵訊中及本院審理時之證述（見101年度他字第98號卷第36 至37頁、第98頁、本院卷第91至95頁）；購毒者陳朱杉於警 詢及偵訊中之證述（見101年度他字第98號卷第18至20頁、 第95至96頁），情節大致相符；參以被告所持用之00000000 00號行動電話經警依本院所核發之通訊監察書對之施以通訊 監察，亦發現證人王志祥、陳朱杉確分別有於犯罪事實一（ 一）、（二）所示之時間，以上開行動電話或公用電話與被 告相互聯繫等情，此有0000000000號行動電話通訊監察譯文 、證人王志祥所持用之0000000000號行動電話通聯調閱查詢 單在卷足憑（見101年度聲拘字第207號卷第18頁、第21頁、 第35頁、本院卷第60頁）；雖觀諸被告與證人王志祥、陳朱 杉之通話內容並未明確提及交易毒品之名稱、數量等情，然 本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，是以衡
情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒 品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語 或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊 監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品之種類，苟無違背 經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在， 而本件證人王志祥、陳朱杉均已明確證述該等談話內容即係 與被告聯繫交易毒品海洛因事宜乙節，自堪據此通訊監察譯 文為被告不利之認定。再者，被告與證人王志祥、陳朱杉均 無夙怨，業據被告陳明在卷（見本院卷第14至15頁）；且本 件係經檢察官向本院聲請核准對被告所持用之上開行動電話 施以通訊監察，復依通訊監察結果對上開證人執行搜索並通 知其到案指證而查獲，此有臺灣臺中地方法院檢察署101年 度聲拘字第207號卷、101年度他字第98號卷可按，顯見證人 王志祥、陳朱杉均無從因證述被告販賣毒品乙節，而得獲減 輕或免除其刑之寬典，其等當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而 刻意設詞誣陷被告之理，足徵證人王志祥及陳朱杉之證述應 均信而有徵，並非憑空虛捏、誣陷之詞；此外，復有員警職 務報告、全聯福利中心周邊道路地圖各1份及現場照片2張在 卷可資佐證（見本院卷第53至55頁），從而，堪認被告上開 自白應與事實相符，洵堪採信。
二、次按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得， 除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則無二致。本件被告所為販賣毒品犯行，雖因被告未能 陳明其原取得毒品之確實重量、純度及價格，且因並未當場 查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從察知其販賣毒品之確實 數量及純度，致無從精確算知其販售毒品所獲利潤之數額， 惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念 以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目 的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否 高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。
查本件被告確有販賣毒品海洛因予證人王志祥、陳朱杉乙節 ，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，施 用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是前之 肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重 刑罰之明文，本件被告與證人2人均僅係普通朋友，並非親 故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典，一再與其等相約前 往交付毒品之理；況被告於本院審理時已坦承有上開販賣毒 品海洛因之犯行，益徵被告前揭所為確均有營利之意圖及事 實，堪予認定。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應 分別依法論科。
叁、論罪科刑
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品，不得無故持有、販賣，核被告所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第 一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次按94年2月2日修正公 布，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量， 杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除 第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑 法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果 ，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而 以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰 ；而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是 將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論 以一罪，是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之 意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數 個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行 複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為 ，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係 基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念 ，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實 質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上 ，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必 要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主 觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平 原則，加以判斷（最高法院96年度台上字第1850號、96年度 台上字第3531號、96年度台上字第4969號、96年度台上字第 1168號判決意旨參照）。查本件被告意圖營利而販賣毒品海
洛因之2次行為，均為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活 經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之 時間、地點、對象均各自不盡相同，難認係出於被告之1次 犯罪決意；況此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為， 依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其2次販 賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果 ，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與 刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括 一罪，是被告前後2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，應係 基於各別犯意為之，且行為時、空亦各有不同，應分論併罰 。
二、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固 定有明文，且考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵 查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品 危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單 或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及 審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上 字第6928號判決意旨參照）。惟按毒品危害防制條例第17條 第2項需於偵查及審判中均有自白方有其適用；且所謂自白 乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高 法院99年度台上字第110號判決意旨參照）。而無償受他人 委託，代為購買毒品交付委託人，或與委託人合資購買毒品 ，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購 入毒品之初，即係非基於營利之意圖，且僅係為委託人而持 有該毒品；此核與販賣毒品行為，係行為人基於營利之目的 ，而販賣毒品之情形，顯然有別。查被告雖於本院審理時已 坦承有前揭販賣第一級毒品海洛因予證人王志祥及陳朱杉之 犯行，然其於偵查中均矢口否認涉有販賣毒品海洛因之犯行 ，辯稱：伊與王志祥是在進行美沙冬治療時認識的，但伊並 無販賣毒品海洛因予王志祥；而伊與陳朱杉是認識多年的朋 友，陳朱杉是找伊一同合資向綽號「阿妹」之人購買毒品海 洛因云云（見101年度偵緝字第1489號卷第44頁），顯見被 告並未於偵查中自白其有販賣毒品海洛因之犯行；雖辯護人 以被告於偵查中已供述有交付毒品海洛因予證人陳朱杉之行 為乙節，而認被告於偵查中已有就此部分犯罪之核心事實為 自白，因認被告就犯罪事實一（二）部分之犯行已符合毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定等情，然被告於 偵查中係稱其係與陳朱杉合資購買毒品海洛因乙情，並未供 承其主觀上有何營利之意圖，依上開說明，被告就其此部分
犯罪事實之主要部分即主觀上具有營利之意圖並未為肯定供 述，自難認被告於偵查中已有就此部分犯罪事實為自白之情 事，是辯護人上開所認尚屬無據（最高法院99年度台上字第 61 83、6339、7769、7975號判決意旨參照），故揆諸前揭 判決意旨，被告既均未於偵查中自白上開犯行，即無從依毒 品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，附此敘明 。
三、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。另按販賣第 一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依 其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 查本件被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖係無 視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難 ，然本院依卷內證據認被告販賣毒品予購毒者僅證人王志祥 及陳朱杉2人，且其2人原均係染有毒癮之人，而被告販賣毒 品予證人2人之次數及數量亦非甚多，依其價錢估算，獲利 亦非至鉅，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社 會治安及國民健康之危害顯然較小；又被告雖有肅清煙毒、 施用毒品等前科犯行，然尚查無販賣、意圖販賣而持有毒品 等前科素行，綜上被告犯案情節觀之，情輕法重，難謂符合 罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔， 是認被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起 一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰就被告所犯上開販賣第
一級毒品海洛因2罪，均適用刑法第59條規定，各酌量減輕 其刑。
四、爰審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒 品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計 ，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害， 被告自身亦為染有毒癮者，對於上情當知之甚稔，竟為圖私 利，不顧販賣毒品將衍生之社會問題，仍一再販毒使之蔓延 ，危害他人及社會甚鉅，暨考量其犯罪手段、販賣毒品之期 間、販賣之數量及所得之利益，復參酌其素行、國中肆業之 智識程度、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況與犯後已於本院 審理時坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆【按刑法第50條關於數 罪併罰之規定業已於102年1月23日經總統以華總一義字第00 000000000號令公布，並自102年1月25日起施行；修正前刑 法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」； 修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會 勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但 書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一 條規定定之。」，本案被告上開所犯之數罪均為不得易科罰 金與不得易服社會勞動之罪，因不涉及修正刑法第50條第1 項但書所規定之情形，仍應依刑法第51條第5款規定定其應 執行之刑，尚不涉及新舊法比較之問題，附此敘明】。五、末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者 ，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣 毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部 諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，然上 開所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得 或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（ 最高法院96年度台上字第2331號、91年度台上字第2419號判 決要旨可參）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定， 犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之；但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於 犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是 其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台 上字第305號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19 條第1項規定之「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬
兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣 而言；亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之 物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確 定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其 財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以 其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行 問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償 之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決 主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之 問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)決議意旨參照 ）。經查：
（一）本件被告販賣毒品海洛因予證人王志祥所得之財物現金5 百元，雖未扣案，然被告已供承確有收受證人王志祥所交 付之5百元購毒價金乙情（見本院卷第117頁），依上開說 明及毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應宣告沒收 ，且因其犯罪所得財物為新臺幣，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。另被告販賣毒品海洛因予證人陳朱 杉之價金1千元，係為證人陳朱杉所賒欠，迄今仍未收取 等情，業據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第117 頁），揆諸前揭說明，被告就此部分犯行既尚無實際所得 ，自無從為沒收追繳之諭知。
（二）次按行動電話之通話晶片卡（即SIM卡）所有權歸屬問題 ，因行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信 公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提 供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受 消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有 權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有 之物（最高法院97年度台上字第1952號、97年度台上字第 2230號判決意旨參照）。且司法院為徹底解決法院審判之 困擾，曾函請全國各行動電話公司（包括台灣大哥大（股 ）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（ 股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太 電信（股）公司），查復各該公司行動電話「SIM卡」所 有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「SIM卡」所 有權歸客戶（即申請使用者）所有，此有司法院於97年5 月6日院臺廳刑一字第0000000000號函可稽（最高法院98 年度台上字第1498號判決意旨參照），故行動電話之SIM 卡應認為係屬客戶所有。再按動產所有權誰屬之認定，原 則上係以占有之外觀狀態為斷，被告既自承門號00000000 00號行動電話係其所占有持用，復有卷附該門號之通訊監
察譯文可資佐證，且迄無第三人為反對之主張，則不問該 門號之申請名義人是否為被告，揆諸前述說明，應可認定 被告為所有權人（最高法院99年度台上字第2041號判決意 旨參照），從而，門號0000000000號行動電話（含上開門 號SIM卡1張）既係被告為上開販賣毒品犯罪所用之物，雖 未扣案，惟無從證明業已滅失，自亦應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，分別於各該罪項下併予宣告沒收， 且該行動電話既未扣案，自有不能沒收之虞，故另依同條 項之規定諭知如不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 巫淑芳
法 官 王品惠
法 官 簡璽容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪玉堂
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
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